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Até meados da década de 60, o critério aceito para indicar o fim da vida era a cessação das funções do coração e dos pulmões. Esses sinais eram insatisfatórios e incompletos, contudo, por falta de conhecimentos científicos, os problemas de identificação da morte e os éticos, quanto aos suportes devidos para a manutenção da vida eram menos inquietantes. A morte era definida em razão de algumas de suas conseqüências, os chamados sinais de morte.160

Com os recursos proporcionados pela moderna tecnologia, como aparelhos para circulação extracorpórea e respiradores artificiais, sugiram possibilidades de manutenção dos batimentos cardíacos, dessa forma, pode-se distinguir a morte clínica (paralisação da função cardíaca e respiratória) da morte cerebral (paralisação das funções cerebrais). Hodiernamente, fala-se de morte encefálica (ME), que consiste em cessação irreversível das funções do encéfalo (dos hemisférios cerebrais, do tronco encefálico e do cerebelo).161

A primeira definição de morte encefálica foi divulgada pelo Comitê ad hoc de Harvard Medical School. Seus critérios marcaram época e foram publicados meses após o primeiro transplante cardíaco realizado por Barnard, na África do Sul, que colocou realmente no alvo do conceito de morte, não mais a parada cardíaca, mas sim a morte encefálica.162

160 _{MINAHIM, op. cit., p. 73.}

161 _{O diagnóstico de morte encefálica fundamenta-se exclusivamente na avaliação das funções}

neurológicas dependentes da atividade elétrica das células nervosas: consciência, reflexos cefálicos e controle respiratório. (Ibidem, p. 73.)

162 _{SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Euthanasia: along the road of death}

and autonomy. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413- 81232004000100004&lng=es&nrm=iso>. Acesso em: 01 de jan. 2007.

O Conselho Federal de Medicina (CFM), através da Resolução n.º 1480/97, se manifestou quanto aos parâmetros clínicos a serem observados para a constatação da morte encefálica: coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia; ou seja, o critério para o diagnóstico de morte cerebral é a cessação irreversível de todas as funções do encéfalo, incluindo o tronco encefálico, onde se situam estruturas responsáveis pela manutenção dos processos vitais autônomos, como a pressão arterial e a função respiratória.163

Devido aos suportes biotecnológicos, os limites entre vida e morte tornaram- se tão fluidos que é muito difícil perceber a diferença entre um morto encefálico, que tem batimentos cardíacos, movimentos torácicos similares aos de quem tem respiração espontânea (mantidos por ventilação mecânica), o paciente em coma ou em estado vegetativo persistente, ou ainda o paciente terminal sedado e mantido por aquela mesma aparelhagem.164

O recurso às ciências biológicas, apesar de emprestar subsídios que possam orientar a definição de morte, não disponibiliza sempre informações que possibilitam ao direito à formulação de critério seguro para o reconhecimento do estado morte, o que, conseqüentemente, produz reflexos no conceito de vida.165

Hoje em dia, há uma pretensão em ampliar o conceito de morte encefálica identificando-a com a Higher Brain Death, ou seja, coincidindo com o conceito de personalidade.166 _{Tal critério (chamado de existencialista) define a morte como a}

destruição do córtex cerebral, centro da consciência humana, provocando a perda irreversível dos atributos essenciais à pessoa humana. Como a idéia de personalidade está tradicionalmente ligada a atividade do córtex cerebral, pacientes em estado vegetativo persistente (portadores de lesão cortical difusa) e os recém-

163 _{Conselho Federal de Medicina: Critérios para a caracterização de morte encefálica. Disponível em:}

<http://www.ufrgs.br/bioetica/cfmmorte.htm>. Acesso em: 01 de jan. 2007.)

164 _{MINAHIM, op. cit., p. 75.} 165 _{Ibidem, p. 75.}

166 _{COIMBRA, Cícero Galli. Morte encefálica: repercussão internacional das discussões no Brasil}

sobre a validade dos critérios diagnósticos para a identificação da morte encefálica. Disponível em: <http://www.unifesp.br/dneuro/opiniao1.htm>. Acesso em: 01 de jan. 2007.

nascidos anencefálicos poderiam tornar-se candidatos à doação de órgãos.167

O direito, frente a tantas situações, tem duas alternativas: esperar por dados mais precisos e consensuados do mundo das ciências naturalistas antes de prescrever condutas, evitando transpor para norma as suas incertezas, ou pode construir seus próprios conceitos, valendo-se de outros critérios para designar os seres que devem ser objeto de sua tutela jurídica, considerando os fins que deseja alcançar.168

A morte pode também ser definida como sendo o cessar irreversível: do funcionamento de todas as células, tecidos e órgãos; do fluxo espontâneo de todos os fluídos, incluindo o ar (“último suspiro”) e o sangue; do funcionamento do coração e pulmões; do funcionamento espontâneo de coração e pulmões; do funcionamento espontâneo de todo o cérebro, incluindo o tronco cerebral (morte encefálica); do funcionamento completo das porções superiores do cérebro (neocórtex); do funcionamento quase completo do neocórtex; da capacidade corporal da consciência.169

Alguns autores enfocam o tema sob um viés essencialmente jurídico, ou seja, procedem a sua análise sob a perspectiva de bem jurídico, analisando se existe ou não vida como valor a ser preservado. A questão principal posta pela biotecnologia com repercussões no direito penal surge pelas possibilidades de emprego de recursos que mantêm certas funções íntegras (momentaneamente ou não), mesmo com a irreversível falência de um órgão ou de funções. É o que ocorre com a morte encefálica, na qual o indivíduo, ligado a equipamentos, parece respirar, mantém batimentos cardíacos, função renal e outras ativas.170

167 _{MINAHIM, op. cit., p. 76.} 168 _{Ibidem, p. 76.}

169 _{FRANCISCONI, Carlos Fernando. Definições de morte. Disponível em:}

<http://www.ufrgs.br/bioetica/morte.htm>. Acesso em: 01 de jan. 2007a.

170 _{A morte encefálica corresponde à morte clínica e instala-se quando, além de lesionada a área}

cortical, o tronco encefálico é também atingido de forma irreversível. Neste estado, não há como se comandar as demais funções do organismo, podendo estas serem mantidas, provisoriamente, por suportes artificiais, embora já se tenha iniciado um processo irreversível de deteriorização dos diversos órgãos. (MINAHIM, op. cit., p.181-182.)

No Brasil, o conceito de morte encefálica foi introduzido com a primeira lei de transplantes de órgãos, Lei 5.479, de 1968, e permanece na Lei 9.434/97, com as devidas alterações impostas pela Lei 10.211/2001.171 _{Embora possam ser feitas}

restrições ao critério de morte encefálica, o desligamento de aparelhos não configura homicídio ou eutanásia por que o bem jurídico vida já não existe ou, ao menos, não existe na forma convencionada.172

Outros estados podem gerar dúvidas sobre a vitalidade do paciente, entre eles, destacam-se o coma e o estado vegetativo persistente. O coma refere-se a situações de graus variados, nos quais a pessoa pode, transitoriamente, ficar reduzida à incapacidade. Em alguns casos, as lesões podem ser irrecuperáveis, suscitando questionamentos a respeito da validade do emprego de recursos técnicos-científicos. Os pacientes em coma são considerados vivos, excetuando o chamado coma ultrapassado, no qual o nível de lesão pode levar a um diagnóstico de morte encefálica. Já no estado vegetativo persistente, ocorre a destruição do córtex cerebral, caracterizando a chamada morte cerebral.173

Há grande dúvida na oportunidade de introdução ou na suspensão dos recursos, já que, inúmeras vezes, existe vida apenas porque está atrelada a eles, não havendo possibilidade de reversão do estado de dor e de sofrimento a que chegou o paciente.174 _{Sendo assim, deve-se levar em conta o conceito de morte}

encefálica, disposto na lei de transplantes de órgãos, quando a morte for assim caracterizada não há mais como se falar em vida humana.175

171 _{A Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, em seu art. 3° dispõe: “A retirada post mortem de tecidos,}

órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina”.

172 _{MINAHIM, op. cit., p.182.} 173 _{Ibidem, p. 183.}

174 _{MINAHIM, op. cit., p. 183.}

175 _{Quando a morte é diagnosticada a tutela do Direito Penal muda. Logo, o Código Penal, no capítulo}

II, prevê os crimes contra o respeito aos mortos. No artigo 209, trata do impedimento ou perturbação de cerimônia pública. O artigo 210 menciona a violação de sepultura. A destruição, subtração ou ocultação de cadáver estão previstas no artigo 211. O artigo 212, por sua vez, prevê o vilipêndio de cadáver.

Inicialmente, a morte176 _{era entendida como o cessamento dos batimentos}

cardíacos, o que não mais é aceito. É vista hoje não mais como evento ou momento, mas como fenômeno progressivo. Por isso, a revisão do conceito de morte definiu-a como morte cerebral, ou morte encefálica, tendo em vista o desenvolvimento da medicina que abriu possibilidades de prolongamento da vida humana através de meios artificiais, além da realização de cirurgias de transplante de órgãos.