São situações de exceção, caracterizadas pela impossibilidade de competição, o
que inviabiliza a realização do procedimento licitatório, quer pela natureza do negócio
envolvido, quer pelos objetivos sociais almejados pelo Poder Público.
As hipóteses arroladas no art. 25 da Lei nº 8.666/1993 autorizam o gestor público,
após comprovada a inviabilidade de competição, contratar diretamente o objeto da licitação.
Nesse diapasão, Niebuhr (2012, p. 86) elucida:
A obrigatoriedade de licitação pública encontra limites, porque há casos em que ela não poderia se desenvolver regularmente. Eis as hipóteses de inexigibilidade de licitação pública, ou seja, hipóteses em que não se poderia exigir que se procedesse à licitação pública, uma vez que, mesmo se a Administração Pública quisesse realizá- la, tal empreendimento estaria fadado ao insucesso por força da inviabilidade de competição.
Merece destaque o fato de que, ao contrário da dispensa de licitação, em que a
norma definiu taxativamente as situações possíveis, os casos de inexigibilidade citados na
referida Lei são apenas exemplificativos. Assim, como pontua Niebuhr (2012), outras
contratações, além daquelas descritas na lei, em que esteja caracterizada a inviabilidade de
competição, podem ser efetivadas por meio da inexigibilidade de licitação.
Advirta-se que a contratação direta não significa eliminação do dever de
demonstrar a regularidade da despesa, prevista no art. 113 da Lei Geral de Licitações. Todos
os meios possíveis e idôneos devem ser considerados pelo agente público para demonstrar que
o preço cobrado do fornecedor exclusivo é razoável.
Acerca da obrigatória justificativa de preço na inexigibilidade de licitação, a AGU
assim se pronunciou:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 17, DE 1º DE ABRIL DE 2009 (alterada pela Portaria AGU Nº 572, DE 13.12.2011)
A RAZOABILIDADE DO VALOR DAS CONTRATAÇÕES DECORRENTES
DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PODERÁ SER AFERIDA POR MEIO
DA COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM OS PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ENTES PÚBLICOS E/OU PRIVADOS, OU OUTROS MEIOS IGUALMENTE IDÔNEOS. (grifou-se)
A propósito, o legislador definiu com de inexigibilidade as seguintes hipóteses
(art. 25):
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência
de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido
pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o
serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades
equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou
através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela
opinião pública.
Em todos esses casos a licitação é inexigível em ração da impossibilidade jurídica
de se instaurar competição entre eventuais interessados, a qual é o seu pressuposto. “Não se
pode pretender melhor proposta quando apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder
Público ou reconhecidamente capas de atender às exigências da Administração no que
concerne à realização do objeto de contrato”. (MEIRELLES, ALEIXO E BURLE FILHO,
2012, p. 307)
1) Fornecedor exclusivo
Essa é a primeira hipótese de contratação por inexigibilidade utilizada para
compras de materiais, equipamentos ou gêneros que apenas possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial único, vedada a preferência de marca. A
exclusividade depende da comprovação fornecida por órgão competente.
Sobre a exclusividade, o TCU determinou:
Súmula Nº 255 de 31/03/2010
Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela
contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade. (grifou-se)
Ademais, consoante Orientação Normativa nº 15, de 1º de abril de 2009 da AGU,
a contratação direta com fundamento na inexigibilidade prevista no art. 25, inc. I, da Lei nº
8.666, de 1993, é restrita aos casos de compras, não podendo abranger serviços.
2) Serviços técnicos de natureza singular e notória especialização
Apenas as contratações de serviços podem encaixar-se nessa hipótese excepcional
de contratação direta, os quais haverão de ser técnicos e especializados, gravados de
complexidade, essencialidade, relevância e indispensabilidade.
A regra geral é que a contratação de serviços técnicos profissionais especializados
seja precedida de licitação na modalidade concurso (art. 13, parágrafo 1°). Residualmente a
licitação será inexigível, quando se tratar der um serviço singular, prestado por profissional ou
empresa de notória especialização.
Consideram-se serviços técnicos profissionais especializados, pela redação do
artigo 13 da Lei de Licitações:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Nesse ponto, indispensável registrar deliberação do TCU:
Súmula Nº 252 de 31/03/2010
A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três
requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da
referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado. (grifou-se)
Já a notória especialização é conhecida a partir de critérios objetivos fixados pelo
legislador (art. 25, parágrafo primeiro), quais sejam, o profissional ou empresa cujo conceito
no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,
publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados
com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais
adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
3) Profissionais do setor artístico
Alvo frequente de críticas por parte da mídia e entidades da sociedade civil que
acompanham os gastos governamentais, essa hipótese de inexigibilidade está prevista no
inciso III, do artigo 25.
Na visão do Carvalho Filho (2015, p. 278-279), tal previsão se justifica pelo fato
de a arte ser personalíssima, não se podendo sujeitar a fatores objetivos de avaliação. Ensina o
autor:
A lei ressalva, todavia, que deva o artista ser consagrado pela crítica ou pela opinião pública. Entendemos que consagração é fator de extrema relatividade e varia no tempo e no espaço. Pode um artista ser reconhecido, por exemplo, apenas em certos locais, ou por determinado público ou críticos especializados. Nem por isso deverá ele ser alijado de eventual contratação. A nosso sentir, quis o legislador prestigiar a figura do artista e de seu talento pessoal, e, sendo assim, a arte a que se dedica acaba por ter prevalência sobre a consagração. (grifo no original)
Buscando disciplinar a contratação por meio dessa hipótese o TCU, através do
Acórdão nº 96/2008 - Plenário, decidiu:
Quando da contratação de artistas consagrados, enquadrados na hipótese de inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, por meio de intermediários ou representantes:
• deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o
empresário contratado, registrado em cartório. Deve ser ressaltado que o
contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento;
• o contrato deve ser publicado no Diário Oficial da União, no prazo de cinco dias, previsto no art. 26 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, sob pena de glosa dos valores envolvidos;
• os valores arrecadados com a cobrança de ingressos em shows e eventos ou com a venda de bens e serviços produzidos ou fornecidos em função dos projetos beneficiados com recursos dos convênios devem ser revertidos para a consecução do objeto conveniado ou recolhidos à conta do Tesouro Nacional. Adicionalmente, referidos valores devem integrar a prestação de contas. (grifou-se)