Conforme sustentamos nos itens 3.4.4 e 3.4.5, a preclusão decretada equivocadamente ou a ausência errônea de decretação implica em nulidade da decisão.
Significa afirmar que um equívoco na decretação da preclusão implica em
error in procedendo com a consequente criação de um vício na decisão, passível de
ser anulado através de ação anulatória prevista no art. 33 da Lei de Arbitragens. Ademais, sendo a preclusão um instituto umbilicalmente vinculado aos princípios da isonomia, do contraditório e da imparcialidade do árbitro, a revisão das
decisões do árbitro acerca da preclusão pelo Poder Judiciário é possível em razão da previsão do art. 32, inciso VIII, da Lei de Arbitragens.
Neste sentido, uma consideração muito distinta acerca dos prazos processuais para as partes, ou de uma desconsideração acerca da conduta processual das partes, com inadequada aplicação do instituto da preclusão, naturalmente viola a isonomia processual na medida em que não atribui tratamento com preceitos de paridade de armas ou lealdade processual.
Todavia, conforme sustentamos no item 2.1, a arbitragem configura uma atividade jurisdicional prestada por um particular em colaboração com o Estado e que portanto, aplicável um regime jurídico de direito público na prestação deste serviço. Isto se traduz na consideração de que a atividade jurisdicional do árbitro é o exercício de uma competência pública, em colaboração com o Estado.
Com efeito, a revisão dos atos do árbitro para fins de decretação da nulidade nos termos do art. 32, inciso VIII, da Lei de Arbitragens deve avaliar não o critério de conveniência e oportunidade da decisão do árbitro, mas o critério de legalidade da decisão.
Isto porque a competência para dizer o direito ao caso concreto – tanto material quanto processual – é do árbitro. Ele foi legalmente investido de poderes para decidir em conformidade com suas convicções pessoais e o direito aplicável. A revisão pelo Poder Judiciário de matéria de competência do árbitro constituiria usurpação dos poderes do árbitro, notadamente em razão do Poder Judiciário não possuir qualquer hierarquia sobre ele, bem como invasão do mérito atribuído ao árbitro.
Cumpre ressaltar que o Poder Judiciário já reconhece ser do árbitro o mérito processual de sua competência de julgamento. Neste sentido reconheceu o Superior Tribunal de Justiça que a execução específica de cláusula compromissória vazia não permitiria ao Poder Judiciário analisar se a responsabilidade imputada na ação é objeto decorrente do contrato e portanto seria adequadamente albergada pelo juízo arbitral ou se decorrente de outro fundamento jurídico, tendo em vista a impossibilidade de o Judiciário se imiscuir na decisão de fundo (STJ, Resp. 450.881- DF).
Claro que, no tocante ao reconhecimento da competência do juízo arbitral, é conflituosa a questão de saber se o Poder Judiciário teria atribuições de interromper
um processo arbitral por vislumbrar nulidade do compromisso arbitral antes de apreciada a questão pelo árbitro. Nesta questão, esclarece Eleonora C. Pitombo:
"De acordo com o sistema da prioridade seguido pelo Brasil, a exemplo da França, caberá ao juízo estatal diferir sua análise para o momento em que a sentença arbitral tiver sido proferida, podendo desconsiderar a convenção de arbitragem somente em casos excepcionalíssimos nos quais o seu vício seja patente ou possa ser verificado prima facie ou sem maior profundidade cognitiva.
Não há, todavia, na doutrina nacional ou internacional contornos muito claros do que possa ser considerado como vício manifesto, neste exame preliminar do juízo togado.166
Mas mesmo na ausência de critérios objetivos para delimitação dos poderes do Poder Judiciário rever a extensão da convenção de arbitragem em avaliação cognitiva superficial - por analisar tal questão antes da eventual ação anulatória da sentença arbitral - é certo que o mérito da decisão arbitral é atribuição exclusiva do árbitro.
O critério para distinção entre a competência do árbitro e sua extrapolação é a atribuição de independência técnica às decisões do árbitro, ou seja, dentro da técnica jurídica admissível em um dado ordenamento jurídico, tudo que for juridicamente sustentável por esta técnica configura esfera de competência do árbitro, cabendo a revisão pelo Poder Judiciário naquilo que extrapolar esta esfera de competência. Em outras palavras, o critério de competência da função jurisdicional exercida pelo árbitro, qualificado como conveniência e oportunidade de sua competência, é delimitada pela admissibilidade da técnica jurídica empregada pelo árbitro em suas decisões, cabendo ao Poder Judiciário a revisão apenas daquilo que não estiver abrangido por esta técnica.
Independentemente de se veicular uma decisão através de doutrina minoritária ou tese jurídica ultrapassada, a decisão do árbitro não poderá ser revista pelo Poder Judiciário se sustentada por decisão juridicamente técnica. Afinal, não se trata de analisar se a decisão do árbitro é a melhor ou a pior, justa ou injusta, mas sim se é nula ou não. Trata-se de inclusão de um critério como baliza do próprio contrato, na medida em que a instituição da arbitragem configura um elemento econômico importante do acordo de vontade das partes e nele se insere a razão
166 PITOMBO, Eleonora C. Os efeitos da Convenção de arbitragem - Adoção do princípio Kompetenz-
Kompetenz no Brasil in S. M. Ferreira Lemes, C. A. Carmona e P. A. B. Martins (coord.), Arbitragem –
Estudos em Homenagem ao Professor Guido Fernando da Silva Soares, In Memoriam, São Paulo,
pela qual a vontade foi estabelecida, conforme ensina Fernando da Fonseca Gajardoni:
"No caso especial da arbitragem há um componente a ser acrescentado: o seu enfoque no âmbito da Análise Econômica do Direito (Law &
Economics), pois a cláusula compromissória inserida nos contratos não se
classifica apenas como uma cláusula jurídica (de solução de conflitos), mas alça vôos na área econômica, pois repercute na economia do contrato, nos custos a ele inerentes. Os conceitos de “custos de transação” e de “custos de oportunidade” outorgam à arbitragem eminente papel e conteúdo econômico. Assim é que a cláusula compromissória inserida num contrato integra o seu equilíbrio financeiro e vincula-se à base do negócio. Há indubitável economia nos custos de transação, pois o fator tempo passa a ser mensurável (tramitação do procedimento arbitral e sentença arbitral, que
faz coisa julgada quanto ao mérito).167
Com efeito, concluímos que a revisão pelo Poder Judiciário da decisão acerca de decretação ou ausência de decretação de preclusão em processo arbitral é possível sempre que a decisão arbitral não estiver pautada por algum critério técnico jurídico justificando o conteúdo decisório tomado no processo arbitral, relativamente ao error in procedendo da questão atinente à preclusão. Por tal razão, a fundamentação do árbitro acerca de suas decisões é tão relevante para o sistema, pois através dela que se analisa a eventual existência de aplicação de uma técnica jurídica admissível para fins de revisão da decisão.