Prevista como fonte de direito nos artigos 4˚ da LICC e 126 do CPC os costumes “modificam as Constituições escritas, na prática política quotidiana, seja acrescentado-lhes algo, no silencia, lacuna ou deficiência das normas, seja suprimindo-lhes algo, pelo desuso, seja, finalmente, alterando-lhe
o sentido originário de suas normas”347.
Conforme as lições de Biscaretti Di Ruffia “o fundamento do costume baseia-se, essencialmente, na autoridade da tradição (assim como sobre a aceitação do antigo aforisma error communis facit ius), e ele se põe
343 Exemplo os artigos: 197, 216, § § 1˚ e 2˚, 175 entre outros. 344 Quando a administração atua com seu poder de polícia.
345 Exemplo: nomeação de um juiz da Suprema Corte Norte – Americana que pode alterar a
interpretação da Constituição por alteração na composição da Corte.
346 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da Constituição:
Mutações Constitucionais e Mutação Inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986. p. 158- 163.
347 TEIXEIRA, Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Org. e atual. por Maria Garcia. Rio
como uma fonte totalmente espontânea e involuntária [...]348.” Trata-se de prática reiterada de um certo comportamento, tantas vezes mencionada pela doutrina pátria e estrangeira.
É ato primário, posicionado ao lado das leis ordinárias, de formação espontânea, voluntária e direta, tem caráter definitivo, podendo ser modificado ou suprimido por lei e, é vinculante, em razão da aplicação pelos Poderes Executivo e Judiciário349.
Tem as seguintes formas:
- interpretativo ou secundum legem: “[...] não assume, por outro lado, a qualidade de fonte, senão quando chega, por tal via, a inovar a norma desprendida do texto legislativo 350“.
- praeter legem ou introdutório: será levado em consideração sempre que a lei silenciar a respeito de uma determinada matéria ou não regulamentou a matéria por completo.
- derrogatório ou contra legem: ou porque está em oposição à norma escrita ou, porque deu origem ao desuso, impondo a inobservância da norma. Tal forma é bastante criticada pela doutrina não encontrando respaldo na maioria dos autores.
Basicamente os costumes serão auxiliares na tarefa interpretativa ou atuarão quando a norma silenciar a respeito de determinada questão. Mais uma vez esta espécie de mutação é resultado da atividade interpretativa da norma constitucional.
348 DI RUFFIA, Paolo Biscaretti. Direito Constitucional. Trad. Maria Helena Diniz. Rev.
Ricardo Olivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 95.
349 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da Constituição:
Mutações Constitucionais e Mutação Inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986. p.179.
350 DI RUFFIA, Paolo Biscaretti. Direito Constitucional. Trad. Maria Helena Diniz. Rev.
“É inegável que todas as Constituições, inclusive as escritas, acabam por sofrer, cedo ou tarde, umas modificações por via puramente consuetudinária”351. O costume constitucional decorre das características de abertura e amplitude próprias das normas constitucionais, bem como de seus enunciados sintéticos.
Contribui, ainda, o fato de existirem normas de diferentes tipos de aplicabilidade. Por certo que “as normas de eficácia limitada, ensejam, de modo significativo, a formação de costumes em especial quando inerte o poder competente para integrar a eficácia da norma. 352” Assim como as normas de
eficácia contida já que “a interpretação dos conceitos, comportamentos, situações, ou seja, a interpretação dos elementos de contenção da norma tem origem costumeira”353.
Parece absolutamente plausível a admissão dos costumes como forma de atualização das normas constitucionais, mas algumas ressalvas são importantes.
Em primeiro lugar: admitimos aqui apenas a possibilidade de costumes secundum legem e praeter legem como atualizadores do texto constitucional. “[...] o costume interpretativo, ou seja, aquele que se forma para embasar interpretação de uma norma escrita, é a espécie que surge com mais freqüência, sendo relevante o trabalho desenvolvido por ele para criar preceitos novos”354.
351 DI RUFFIA, Paolo Biscaretti. Direito Constitucional. Trad. Maria Helena Diniz. Rev.
Ricardo Olivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 97.
352 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da Constituição:
Mutações Constitucionais e Mutação Inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986. p.190.
353 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da Constituição:
Mutações Constitucionais e Mutação Inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986. p.191.
354 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da Constituição:
O costume praeter legem também se apresenta como possível meio de mutação constitucional e aqui se faz necessário abordar o assunto das lacunas constitucionais. De maneira geral, quando a Constituição não trata de uma determinada matéria, não há que se falar em lacuna constitucional. Em diversas situações o constituinte achou por bem não regular determinas matérias, deixando para a lei ordinária o tratamento de determinadas questões.
Contudo, podem ocorrer casos de lacuna, de maneira excepcional. Celso Bastos355 expõe o assunto através da decisão do STF de considerar que a inviolabilidade da casa (art. 5˚, IX, CF) estende-se ao escritório. Neste caso não haveria possibilidade, através da interpretação, de atribuir à norma significação tão abrangente. Para que a lacuna constitucional exista é preciso primeiro que a situação não esteja tratada na Constituição, segundo que exista uma outra situação análoga à anterior que torne a omissão relativamente à primeira insatisfatória. E por fim, este vazio não seja coberto por via de interpretação, ainda que extensiva.
Oportuna a distinção de Lowenstein356 em lacunas constitucionais descobertas, quando o poder constituinte foi consciente da necessidade de uma regulação jurídico-constitucional, mas por determinadas razões se omitiu e, as lacunas constitucionais ocultas, onde não se prever a necessidade de regulamentar uma determinada situação, no momento de criar a Constituição.
É o caso exposto por Celso Bastos, que afirma:
Neste caso, se o legislador constituinte tivesse em mente outras hipóteses semelhantes, as teria abrangido. Tinha ele em mira a
355 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3 ed. rev. e amp.
São Paulo: Celso Bastos, 2002. p. 75.
356 LOEWESTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. Trad. Alfredo Galego Anabitarte.
intimidade, que naquele momento entendia que se fazia presente na casa. Quando isto se verificou que ocorria em outras construções, seria fugir da vontade do constituinte não engloba-la357.
Os casos em que a integração ocorra através da analogia, princípios gerais de direito e também os costumes, objeto desta discussão, devem ser tratados com muita cautela, apenas quando tratar-se atualização da Constituição, sob pena de abarcar no texto constitucional situações que ela não pretendeu tratar.
Segundo ponto: advogamos pela exclusão do costume contra
legem como forma de mutação constitucional. Como bem adverte Ana Cândida
Ferraz358, o costume derrogatório não terá eficácia por expressa proibição legal, já que a LICC (art. 2˚) dispõem que a lei terá vigor até que outra lei a modifique ou revogue. O costume jamais terá o condão de modificar uma lei, por estar em oposição a essa, bem como revogar uma lei pelo desuso.
Em matéria constitucional, com razão Adriana Zandonade359, ao afirmar que se os próprios processos formais de alteração da Constituição encontram limites, não lhes sendo possível violar a Constituição na sua letra e espírito, mais ainda inadmissível os costumes contra constitutionem, por veicular uma alteração ou revogação inconstitucional.
A sua impossibilidade jurídica, não impede, contudo, que ocorram em nossa prática constitucional.
[...] os costumes contrários à Constituição rígida são juridicamente inexistentes, configurando apenas estados de fato, situações anticonstitucionais para as quais inexiste sanção, e que, por isso mesmo, e pela força das conjunturas políticas e sociais que lhes
357 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3 ed. rev. e amp.
São Paulo: Celso Bastos, 2002. p. 115.
358 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da Constituição:
Mutações Constitucionais e Mutação Inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986. p.195.
359 ZANDONADE, Adriana. Mutação Constitucional. Revista de Direito Constitucional e
deram origem, conseguem manter-se indefinidamente, acabando por vezes consagrados pela prática política constitucional 360.
Ainda assim, impossível negar a importância, para a atualização da Constituição, dos costumes interpretativos e introdutórios, no momento da sua aplicação.