4. Diskusjon
4.1. Drøftingen innledet i hovedtema
Distribuir o ônus da prova significa definir a que parte cumpre a prova dos fatos controversos, a qual, por consequência, sofrerá os efeitos de sua insuficiência.164
As regras de distribuição do ônus da prova desempenham no processo duas funções:
1) critério de julgamento, na medida em que indicam ao juiz o conteúdo da decisão na hipótese de insuficiência da prova de fato controverso e relevante para a decisão da lide (ônus objetivo).165 O juiz não pode deixar de proferir
decisão sob o argumento de que não se encontram suficientemente provados os fatos controversos. A distribuição do ônus da prova, como ensina Gian Antonio Micheli, concerne a estas duas situações, ou seja, atua no sentido de impedir a “omissão de pronunciamento” e de eliminar “pronunciamentos de conteúdo duvidoso”, isto é, decisões que, “embora contenham um juízo lógico, não definem a matéria da controvérsia”;166
2) orientação para a atividade das partes, na medida em que definem a parte à qual cumpre produzir a prova de determinado fato e suportará o risco da sua insuficiência (ônus subjetivo).
Como exemplos de regras de distribuição do ônus da prova podem ser citados: a) no Brasil, o art. 333 do Código de Processo Civil, dispondo que o ônus da
prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do direito de que afirma
164 São equivalentes, quanto aos seus efeitos, a impossibilidade de formação de segura convicção sobre a
veracidade dos fatos com esteio nos elementos de convicção existentes nos autos (insuficiência da prova) e a ausência nos autos de elementos de convicção sobre o fato controverso (ausência da prova).
165 Leo Rosenberg afirma que as regras de distribuição do ônus da prova “ajudam o juiz a formar um juízo,
afirmativo ou negativo, sobre a pretensão que se faz valer, não obstante a incerteza com respeito às circunstâncias de fato, porque a ele indicam o modo de chegar a uma decisão neste caso. A essência e o valor das normas sobre o ônus da prova consistem nesta instrução dada ao juiz acerca do conteúdo da sentença que deve pronunciar, na hipótese em que não foi comprovada a verdade de uma afirmação de fato importante. A decisão deve ser proferida contra a parte sobre a qual recai o ônus da prova com respeito à afirmação de fato não esclarecida” (ROSENBERG, La carga de la prueba, p. 17).
166 MICHELI, La carga de la prueba, p. 13. Este é, de acordo com António Menezes Cordeiro, o fundamento
ser titular, e ao réu quanto à ocorrência de fato impeditivo à constituição do direito deduzido pelo autor ou que o extingue ou modifica;167
b) na França, o art. 9º do Código de Processo Civil, prevendo que “incumbe a cada parte provar de conformidade com a lei os fatos necessários ao acolhimento de sua pretensão”;
c) na Itália, o art. 2.697, I, do Código Civil, estabelecendo que “aquele que deseja ver reconhecido um direito em juízo deve provar os fatos que constituem seu fundamento. Aquele que afirma a ineficácia de tais fatos ou afirma a modificação ou extinção do direito deve provar os fatos sobre os quais se fundamenta a alegação”; e
d) em Portugal, o Código de Processo Civil, que dispõe (art. 519): “Incumbe ao autor a prova dos fatos, positivos ou negativos, que servem de fundamento à ação; incumbe ao réu fazer a prova dos fatos, positivos ou negativos, que servem de fundamento à exceção”.
Registre-se que são várias as soluções indicadas pela doutrina para efeito de fixação do critério que deve nortear a distribuição do ônus da prova entre às partes. Entre elas merecem referência:
a) cada parte deve provar os fatos que constituem o pressuposto de incidência da norma jurídica que invoca em seu favor (teoria das normas).168
Consoante Leo Rosenberg,
o juiz somente pode aplicar um preceito jurídico, isto é, declarar que se tenham produzido seus efeitos, quando tenha conseguido convencer-se da existência das circunstâncias que constituem os pressupostos do preceito [...]. A norma jurídica deixa de aplicar-se, não só quando o juiz está convencido da não-existência destes pressupostos, mas também quando persistem dúvidas sobre a sua existência. Os inconvenientes desta incerteza recaem sobre a parte cujo triunfo no processo depende da aplicação da norma jurídica em questão. Deste modo obtemos o
princípio da carga da prova: aquela parte cuja petição processual não pode ter êxito sem a aplicação de um determinado preceito jurídico, suporta a carga da prova a respeito da presença das características do preceito no acontecimento real, ou, dito mais brevemente, suporta a carga da prova a respeito dos pressupostos do preceito jurídico a aplicar-se. Suporta esta carga de prova, porque, em caso de não ser
167 Também no Brasil prevê o art. 156 do Código de Processo Penal: “A prova da alegação incumbe a quem a
fizer”, contendo a Consolidação das Leis do Trabalho disposição no mesmo sentido (art. 818). Este dispositivo será objeto de exame mais adiante.
168 Pedro Ferreira Múrias aduz que esta solução pode ser considerada “o modelo de base contra ou para além do
demonstrada a existência dessas características, não se aplica o preceito jurídico favorável à parte e se imputa a esta a incerteza relativa aos fatos [...]. O ônus da prova incumbe à parte porque em caso de incerteza sobre uma característica definidora do preceito legal deve decidir-se em prejuízo dessa parte.169
b) a prova do fato cabe à parte que o alega.
Segundo Francisco Augusto das Neves e Castro, “nada mais racional nem mais jurídico do que impor a obrigação da prova dos fatos àquele que os alega, quer seja como autor, quer como réu”.170
c) quem tem o ônus de alegar um fato também o tem de prová-lo.
Emilio Betti afirma que “quem tem o ônus da ação tem o ônus da afirmação e de provar os fatos que se encontram, em hipótese, como fundamento do que quer fazer valer na ação”.171
d) quem tem interesse em afirmar o fato tem o ônus de prová-lo.
Neste sentido, Francesco Carnelutti aduz que “o ônus em provar recai sobre quem tem o interesse em afirmar”.172
e) a prova deve ser produzida pela parte que tem interesse em que o juiz tome o fato controverso por verdadeiro.
Neste compasso, assevera Giuseppe Chiovenda:
A rigor seria justo que o autor provasse tanto a existência dos fatos constitutivos do direito, quanto a não existência dos fatos impeditivos ou extintivos. Mas essa prova seria, no mais das vezes, difícil para os fatos impeditivos, impossível para os fatos extintivos. Pretender tanto do autor equivaleria, quase sempre, a recusar-lhe, logo, a tutela jurídica. É, portanto, antes de tudo, uma razão de oportunidade que compele a repartir o ônus da prova. Mas há mais, para fazê-lo, um princípio de justiça distributiva, o princípio da igualdade das partes. E, dado que, em regra, como sabemos, às partes incumbe a tarefa de preparar o material de cognição, de alegar e provar ao juiz aquilo que pretendem que ele tome em consideração; dado que o juiz, em regra, não pode ter em conta circunstâncias que não resultem dos autos (iudicet
secundum allegata et probata; quod non est in actis non et in mundo), e, enfim, que deve respeitar-se a igualdade das partes no processo, daí resulta que o encargo de afirmar e provar se distribui entre as partes, no sentido de deixar-se à iniciativa de cada uma delas fazer valer os fatos que ela pretende considerados pelo juiz, ou, em
169 ROSENBERG,La carga de la prueba, p. 27.
170 CASTRO, Teoria das provas e suas aplicações aos autos civis, p. 65. 171 BETTI, Diritto procesuale civile italiano, p. 337.
172 CARNELUTTI, Sistema de direito processual civil, v. II, p. 133. Esclarece Francesco Carnelutti que o ônus
da afirmação decorre do fato de estar o juiz impedido de “consignar na razão da decisão um fato que não tenha sido afirmado” (Op. cit., p. 121).
outros termos, que tem interesse em que sejam por ele considerados como verdadeiros.173
f) a prova do fato cabe à parte que estiver em melhores condições de produzi-la. Jeremias Bentham aduz neste sentido que o “ônus da prova deve ser imposto, em cada caso concreto, àquela parte que possa produzi-la com menos inconvenientes, isto é, com menos dilações, incômodos e gastos”.174 Jeremias Bentham admite a dificuldade de
estabelecer, no caso concreto, a parte que deve produzir a prova, embora ressalte que a afirmação no sentido de que a parte que propõe a ação é que deve produzir a prova dos fatos que alega “mais tem servido para criar dificuldades do que para resolvê-las”.175
A fixação do ônus das partes tem estreita relação com a própria possibilidade de acesso ao direito controvertido.176 Por esta razão, vem ganhando força a doutrina da distribuição dinâmica do ônus da prova. Sob a ótica desta doutrina, a distribuição do ônus da prova deve deixar de se basear na natureza do fato controverso (distribuição estática do ônus
da prova), para ser realizada de forma dinâmica, à luz do caso concreto, sendo o ônus da prova atribuído à parte que estiver em melhores condições técnicas, profissionais ou econômicas de produzi-la. 177
A doutrina da distribuição dinâmica ou flexível do ônus da prova encontra respaldo na necessidade de assegurar às partes litigantes paridade concreta de armas, observando que esta paridade, além de ser um direito reconhecido expressamente pela
Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 10), constitui uma exigência da democracia processual. Lembre-se que, como aduz Ireneu Cabral Barreto, um processo justo “exige,
173 CHIOVENDA, Instituições de direito processual civil, v. 2, p. 448. 174 BENTHAM, Tratado de las pruebas judiciales, p. 445.
175 BENTHAM, Tratado de las pruebas judiciales, p. 445-446.
176 A fixação do ônus da prova deve ser realizada de forma a criar real possibilidade de acesso ao direito. É
interessante mencionar que J. J. Gomes Canotilho, indaga, tendo em vista a limitação aos direitos fundamentais, se o legislador será “mais livre na conformação de regras processuais probatórias, de incontornável relevância para a efectividade dos direitos, do que na restrição material de direitos, liberdades e garantias? Por outras palavras: a pretexto de o direito probatório se considerar, por vezes, como direito exclusivamente processual poderá o legislador processual estabelecer regras probatórias conducentes a uma distribuição injusta do ônus da provas?”, ao que responde que “os direitos fundamentais transportam sempre uma dimensão subjectiva (são ‘direitos das pessoas’) e uma dimensão objectiva (transportam dimensões jurídico-objectivas que devem pautar a conformação do direito ordinário). Compreende-se que quando a medida justa da distribuição do ônus da prova é fundamental para a garantia de um direito, se devam evitar teorias abstractas e apriorísticas [...] e se imponham soluções probatórias não aniquiladoras da própria concretização de direitos, liberdades e garantias” (CANOTILHO, O ónus da prova na..., in: Estudos sobre direitos..., p. 174-175).
177 Conforme assevera Mauro Cappelletti, com esteio em Piero Calamandrei, “para que exista um processo justo,
não basta que diante de um juiz imparcial ‘estejam duas partes em contraditório, de modo que o juiz possa ouvir as razões de ambas; mas ocorre, antes disso, que estas duas partes se encontrem entre si em condições de paridade, não meramente jurídica (que pode querer dizer meramente teórica), mas que exista entre esses uma
como elemento conatural, que cada parte tenha possibilidades razoáveis de defender os seus interesses numa posição não inferior à da parte contrária; ou, de outro modo, a parte deve deter a garantia de apresentar o seu caso perante o tribunal em condições que a não coloquem em substancial desvantagem face ao seu oponente”.178
Ademais, a participação na construção dos provimentos jurisdicionais “é problema que se coloca entre iguais, não só juridicamente, mas também e, sobretudo, cultural e economicamente”,179 com o que o reconhecimento do direito à participação das partes na
formação do provimento pressupõe igualdade concreta de armas na produção de provas. Contudo, a compensação das desigualdades, visando promover a igualdade concreta das partes, deve ser realizada por meios não arbitrários, entendendo-se como tais aqueles adotados pelo legislador com esta mesma intenção, tais como a hipossuficiência da parte, a verossimilhança da alegação e a exigência de pré-constituição da prova.
A propósito, observa Danilo Knijnik que é
para fazer frente à eventual iniqüidade a que a aplicação do art. 333, caput, do CPC poderia conduzir, que se insinuou a teoria do ônus dinâmico da prova, ‘uma nova doutrina que tratou de flexibilizar a rigidez em que haviam incidido as regras sobre o ônus da prova e a conseqüente dificuldade que sua aplicação apresentou em certos casos’. De fato, parte-se da compreensão segundo a qual a regra consagrada no art. 333 do CPC estabeleceu uma distribuição estática do ônus probatório, construída em atenção à sintaxe da norma e independentemente das circunstâncias do caso concreto, o que não excluiria, porém, a distribuição dinâmica, na qual um ‘giro epistemológico fundamental no modo de observar o fenômeno probatório, em que o mesmo é visto na perspectiva da finalidade do processo e do valor justiça, e não sob o ângulo do mero cumprimento de formas processuais abstratas [...]. A construção em análise pressupõe uma visão cooperatória e publicista do processo.180
Danilo Knijnik afirma, em conclusão, que
a doutrina do ônus dinâmico é legítima perante o direito brasileiro, nos casos em que a aplicação estática do art. 333, I e II, do CC se revele desconforme à Constituição Federal acarretando a inutilidade da ação judiciária e a vedação oculta de acesso efetivo ao Poder Judiciário. Em isso ocorrendo, deve-se aplicar ao caput do art. 333 do CPC seu parágrafo único, inc. II, dinamizando, pois o ônus probatório. São pressupostos para sua aplicação que a incidência do ônus estático redunde em
probatio diabolica, estando o litigante estaticamente não-onerado em posição privilegiada quanto ao episódio controvertido, seja por deter conhecimento especial, seja por deter as provas relevantes. Ainda, a dinamização poderá ter lugar se a
efetiva paridade prática, que quer dizer paridade técnica e também econômica’” (CAPPELLETTI, As ideologias no..., in: Processo, ideologias e..., v. II, p. 58).
178 BARRETO, A convenção europeia dos direitos do homem anotada, p. 133. 179 VIGORITI, Interessi collettivi e processo, p. 6.
provar tornar-se inacessível à parte estaticamente onerada, seja por força de conduta culposa, seja por violação dos deveres de colaboração pela parte adversa.181
Marcelo Abelha Rodrigues aduz, com razão, que “é preciso que a prova deixe de ser vista como um instituto ligado ao direito privado (direito alegado pela parte) e passe a ser vista por um caráter público, ou seja, o de que a prova é um elemento essencial à entrega de uma tutela jurisdicional justa”,182 lembrando-se que a prova está intimamente relacionada com
a efetividade do direito objetivo e do direito subjetivo.
Uma visão integral da prova, isto é, aquela que leva em conta a sua relevância para a efetividade da ordem jurídica democraticamente instituída e dos direitos subjetivos por ela assegurados, para a cidadania, para a dignidade humana e para o Estado Democrático de Direito, permite abandonar a distribuição estática e inflexível do ônus da prova, em favor de uma distribuição que seja dinâmica e flexível. Com isso, as diretrizes ditadas pelo individualismo e liberalismo, que informam o Código de Processo Civil e a Consolidação das Leis do Trabalho e torna a parte responsável único pela sua sorte no processo,183 devem ceder
lugar, na fixação do ônus da prova, à relevância social da prova.