O princípio da intervenção mínima também foi consagrado pelo Iluminismo, constando da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a qual prescreve no seu art. 8º que “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias.” Devendo-se obstar as tipificações inúteis, impondo-se aos Poderes Legislativo e Judiciário a necessidade de fixarem-se somente no estritamente essencial.
Este princípio se relaciona diretamente com o processo legislativo observado na elaboração das leis penais, impondo maior rigor na tipificação de condutas, levando-se em conta o grau de ofensividade ao bem jurídico tutelado.
De cunho político-criminal, o princípio da intervenção mínima, por ser compatível com os demais princípios penais positivos e com os pressupostos do Estado Democrático de Direito, impera no mundo jurídico, sobretudo com relação ao legislador e ao intérprete, evitando-se a imposição de sanções penais e condutas com pequeno potencial lesivo ou relativas à ínfima importância do dano social. Conforme enunciado por Fernando Fernandes511, “O Estado somente deverá intervir nos direitos e liberdades fundamentais na medida em que isso se torne imprescindível ao asseguramento dos direitos e liberdades fundamentais.”
É nesse sentido que atua a Lei 9.099/95, trazendo benefícios ao autor de uma infração penal de menor e médio potencial ofensivo, impedindo, por meio do consenso, que seja submetido a um processo penal formal pela prática de uma infração penal de pouca ofensividade ao bem jurídico protegido.
O pressuposto de que o Estado deve atuar por meio do Direito Penal512 ostensivamente sobre qualquer infração é fruto do autoritarismo pleno do ordenamento jurídico e não encontra sustentáculo no moderno pensamento filosófico e na realidade do
511 FERNANDES, Fernando. Sobre uma opção jurídico-política e jurídico-metodológica de compreensão das
ciências jurídico-criminais. In: ANDRADE, Manuel da Costa et al. (Org.). Liber discipulorum para Jorge
de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra, 2003. p. 68.
512 A construção do Direito Penal não se deu por meio de objetos jurídicos próprios ou exclusivos. Pelo
contrário, a sua enunciação é condicionada por uma técnica de eleição de bens jurídicos estranhos aos seus limites, apreendidos e reconhecidos por sua importância, os quais são informados por outros ramos do Direito. Cf. LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000b. p. 322.
atual Direito Penal, pois, conforme Gomes513, “A missão do direito penal é exclusivamente a de tutelar bens jurídicos e, mesmo assim, de forma subsidiária e fragmentária, bem como a eficácia garantidora dos princípios constitucionais, internacionais e processuais (âmbito processual penal).”
Do vasto número de comportamentos antijurídicos que existem, na realidade o legislador prioriza “[...] aqueles mais intoleráveis e mais lesivos aos bens jurídicos de maior importância e os ameaça com uma pena, descrevendo-os na hipótese de uma norma penal.”514 Não se justifica utilizar um meio mais grave quando podemos obter um resultado satisfatório por um meio mais brando. Nesse ponto, os institutos despenalizadores trazidos pela Lei 9.099/95, em similitude com esse entendimento, evitam o encarceramento do autor do fato pela prática de uma infração penal de menor potencial ofensivo.
Caso ocorra a utilização do Direito Penal em hipóteses nas quais outras medidas - como as enunciadas acima - sejam suficientes à normalização da ordem jurídica, ocorrerá a produção de efeitos que contrariarão os próprios objetivos do Direito, por haver falta de legitimidade da necessidade social.
O Estado deve deixar que os conflitos se resolvam, primeiramente, consoante a orientação das próprias partes envolvidas no caso concreto. Após, em razão de uma ponderação de bens e valores, a lesão do bem jurídico se vê compensada pela possibilidade de se evitar um mal maior515, impondo-se, por exemplo, as medidas alternativas trazidas pela Lei 9.099/95.
O Direito Penal deve ser fragmentário e proporcional, somente intervindo quando exista estrita necessidade para tanto, por meio da valoração da relevância do bem, levando-se em consideração seu significado e importância.516 Portanto, a pena somente será necessária após serem utilizadas todas as medidas previstas nos demais
513 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1997. p. 100.
514 MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. Tradução de Juarez Tavares e Luiz Régis Prado. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p. 42.
515 TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 262.
516 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2000b. p. 466. Sobre o caráter fragmentário do sistema criminal, BITENCOURT afirma que o sistema criminal mostra-se fragmentário, pois é produzido por uma graduação de valores impostos pelas necessidades de uma comunidade, abstendo-se de punir as condutas menos graves e perigosas, praticadas contra bens irrelevantes. Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 13. No mesmo sentido, prescrevendo que o caráter fragmentário do Direito Penal não representa uma lacuna no sistema jurídico – mas sim que traz limites ao poder punitivo estatal – e que a proteção deve se voltar para bens indispensáveis à existência do homem e da sociedade, v. LUISI, Luiz. Os
ramos do Direito, como as penas alternativas trazidas pela Lei 9.099/95, atuando de modo subsidiário, como ultima ratio517, pois a natureza secundária do Direito Penal não é mais do que uma exigência ética dirigida ao legislador.518
Portanto, a natureza subsidiária do Direito Penal surge como forma de se limitar o jus puniendi estatal, em razão da lesividade causada pela intervenção jurídico-penal.519 Os meios de atuação estatal estão disponibilizados de forma hierárquica, optando-se pelo que for necessário ao caso concreto, de acordo com a gravidade da lesão praticada ao bem jurídico. Na lição de Tourinho Neto e Figueira Júnior520, “A tendência do Direito Penal é, pois, observar o princípio da intervenção mínima do Estado, reduzindo a legislação penal, que é excessivamente abrangente.”
O Direito Penal somente intervirá quando existir ofensa a bens fundamentais521 da sociedade, exercendo função supletiva da proteção jurídica em geral, apenas atuando quando os demais ramos do Direito se mostrarem ineficazes na solução dos conflitos. Desse modo, “A positivação do direito penal deve ter como parâmetro fundamental, pois, a condição humana e como referência externa o conceito de Estado Democrático de Direito.”522 O princípio da intervenção mínima se fundamenta na exigência de racionalidade
517 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 6. No mesmo
sentido, afirmando que o Direito Penal deve representar a ultima ratio legis, confrontar MAURACH, Reinhart. Tratado de derecho penal. Barcelona: Ariel, 1962. p. 31. Vide também ROBERTI, Maura. A
intervenção mínima como princípio no direito penal brasileiro. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris,
2001. p. 86. Esta autora pondera que em razão deste princípio, a pena privativa de liberdade deve ser aplicada como ultima ratio, a fim de impedir novas e desnecessárias criminalizações e – aliado ao princípio de proporcionalidade e aos critérios de necessidade e suficiência da sanção penal – auxiliar o legislador na difícil tarefa de cominar a intensidade da resposta estatal, especialmente a pena de prisão.
518 O Estado contemporâneo somente utilizará os seus meios punitivos “[...] para tutela de bens de relevante
importância da pessoa e da comunidade e nunca para a instauração ou reforço de ordenações axiológicas transcendentes de caráter religioso, moral, político, econômico, social ou cultural”. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo apud FERNANDES, Fernando. Sobre uma opção jurídico-política e jurídico-metodológica de compreensão das ciências jurídico-criminais. In: ANDRADE, Manuel da Costa et al. (Org.). Liber
discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra, 2003. p. 68.
519 PRESTES, Cássio Vinicius Dal Castel Veronezzi Lazzari. O princípio da insignificância como causa
excludente da tipicidade no direito penal. São Paulo: Memória Jurídica, 2003. p. 24.
520 TOURINHO NETO, Fernando; FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Juizados especiais federais cíveis e
criminais. 3. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011. p. 422.
521 “Portanto, não é sem razão que hoje se apregoa – um pouco por toda parte – a imanência entre o conceito de
bem jurídico e o respectivo modelo de Direito Penal, de modo que a perspectivação deste último como
extrema ratio, fundado nos critérios de proporcionalidade e subsidiariedade, impõe uma mais que escrupulosa
definição de bem jurídico, centrada na idéia da sua essencialidade.” Cf. FERNANDES, Fernando. Sobre uma opção jurídico-política e jurídicometodológica de compreensão das ciências jurídico-criminais. In: ANDRADE, Manuel da Costa et al. (Org.). Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra, 2003. p. 71.
522 SHECAIRA, Sérgio Salomão. Prestação de serviços à comunidade: alternativa à pena privativa de
do sistema penal, que informa a atuação do Estado e num imperativo de Justiça social.523 Limitar ao máximo a intervenção do sistema penal é uma pretensão de racionalidade.
O direito à liberdade constitui a mais importante garantia do Estado de Direito. Contudo, a sanção penal vem restringir essa liberdade. Logo, cabe ao Estado designar o alcance das normas penais e quais as hipóteses em que a intervenção estatal se mostre desnecessária. Para tanto, a criminalização de um fato somente será justa se instituir meio necessário à proteção de um dado bem jurídico. Se existirem outras formas de sanções adequadas à proteção desse bem, sua criminalização será falha.524
Comentando os postulados de subsidiariedade e efetividade da pena estatal, Roxin525 enuncia a desnecessidade de punição, quando existirem outras formas de política
social, ou quando o infrator, por meio de ações voluntárias, possa garantir a proteção dos bens jurídicos e, mesmo que não se disponha de meios mais suaves, deve-se renunciar à pena, quando ela seja política e criminalmente ineficaz ou, até mesmo, prejudicial.
Cumpre destacar, que é no âmbito da criminalidade de menor potencial ofensivo que o princípio da intervenção mínima do Direito Penal encontra maior aceitação, principalmente nos países desenvolvidos. Nesta seara, pode-se falar em novo horizonte político-criminal, orientado por ideias como informalidade, cooperação, consenso, oportunidade, eficácia e celeridade. Trata-se da introdução de um novo modelo de solução de conflitos fundamentado no consenso, mais próximo de um Estado de Direito material e social que o tradicional modelo conflitivo.526
Não se pode deixar de citar as regras de Tóquio, um dos documentos mais importantes do nosso tempo, pois ao lado da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Pacto Internacional de Direitos Políticos e Civis, consubstancia as experiências das Nações Unidas com relação à implantação, execução e fiscalização das medidas alternativas à pena privativa de liberdade.527 Notadamente, a regra 2.6 traz que “As medidas não-
523 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2000b. p. 471.
524 Sobre o tema, reforça Luisi, que “[...] somente se a sanção penal for instrumento indispensável de proteção
jurídica é que a mesma se legitima.” Cf. LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2003. p. 39.
525 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Tradução de Ana Paula dos Santos Luís
Natscheradetz. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998. p. 57-58.
526 “De fato, é muito provável que em nenhum outro âmbito da criminalidade se fale mais no movimento
político-criminal de descriminalização e despenalização que neste da pequena ou média delinqüência”. Cf. GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal: e a representação nas lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997. p. 40.
527 JESUS, Damásio Evangelista de. Penas alternativas: anotações à Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.
privativas de liberdade devem ser utilizadas de acordo com o princípio da intervenção mínima”; e a regra 2.7 que “A utilização de medidas não-privativas de liberdade deve ser parte do movimento em prol da despenalização e descriminalização, em vez de interferir ou retardar as iniciativas nesse sentido.” Portanto, as regras de Tóquio, que têm por finalidade promover a aplicação de pena não privativa de liberdade, por meio de medidas alternativas, “[...] faz estreita vinculação entre o princípio da intervenção mínima e os processos de Política Criminal de descriminalização e despenalização.”528
Atendendo aos apelos oriundos do princípio da mínima intervenção penal, bem como da moderna política criminal, a Lei 9.099/95 trouxe as medidas despenalizadoras, em consonância com as regras de Tóquio, representando um grande avanço no nosso sistema penal ao permitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou multa, de modo que a possibilidade de conversão destas medidas em pena privativa de liberdade, diante do seu descumprimento, representa verdadeira afronta ao princípio da intervenção mínima, pois, como visto, o fundamento deste é evitar a aplicação de penas privativas de liberdade de curta duração. Além disso, como já demonstrado, a conversão em pena privativa de liberdade não encontra previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro, devendo-se utilizar os meios legais cabíveis, a fim de se evitar a segregação do autor do fato, limitando-se ao máximo a intervenção do Estado sobre ele.