É pertinente a exposição sobre os “novos danos” presentes na sociedade, inclusive para observarmos a concorrência deles com o abuso do direito.
Uma importante distinção elaborada por Antonio Junqueira de Azevedo refere- se à classificação dos contratos patrimoniais e existenciais, o que fundamentou a elaboração de pensamentos acerca dos danos assim denominados.
A contraposição desses aspectos deve-se ao fato de que a construção dos direitos esteve sempre mais ligada ao patrimônio e a proteção dos bens, do que ao próprio ser humano, que é a razão dessa ciência.
396 Juizado Especial Cível. Colégio Recursal do Paraná. 1ª Turma Recursal. Recurso Inominado nº 0006063-
59.2013.8.16.0165. Publicação no DJe em 31.3.2015.
397 Tribunal Superior do Trabalho. 7ª Turma. Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo. Recurso de Revista
175 Houve, inclusive, a expressa inclusão do ser humano como coisa ao considerá- lo escravo e pertencente a outro ser humano. Havia a sua apropriação, precificação e tratamento conforme outras coisas, como mercadorias. Podiam ser objeto de seguro, caso houvesse a perda durante o transporte marítimo, a desvalorização, caso acometido de doenças, enfim, era o ser humano escravizado um objeto.
E nem se pense que o assunto fora superado com a libertação dos escravos. Não raro é televisionado casos no Brasil de pessoas escravizadas em fazendas, além de outras situações, mais próximas e talvez menos óbvias, que continuam a tratar o ser humano como coisa, como ocorre, por exemplo, em certas contratações com cláusulas que subordinam uma das partes à posição de completa dependência da outra, sem liberdade para se desatrelar do vínculo.
Por conta disso que a Constituição Federal de 1988 expressou um princípio básico: o ser humano é digno, deve ser tratado dignamente, deve ter suas necessidades priorizadas em relação aos bens econômicos e o ordenamento jurídico existe para o ser humano e não para as coisas.
Estamos nos referindo ao princípio da dignidade da pessoa humana que é o solo no qual se edifica todo o direito e que está expresso no artigo 1º, III da lei maior.
A obviedade do princípio precisou ser escrito, já que é constante na história da humanidade a sobreposição de valores econômicos e inferiorização dos que são considerados por alguns como “inúteis”, “desnecessários” ou “problemáticos”.
Mas, como dito, historicamente o foco do ser humano – talvez movido pelo egoísmo, pela ganância e por outros valores negativos – é a propriedade, o aumento de suas riquezas, a concentração de bens em seu poder. Assim, como o direito é criado por ele, foi refletida na lei essa proteção jurídica a interesses patrimoniais.
Tanto que a responsabilidade civil se baseia na reparação de um dano por muito tempo visto exclusivamente em relação ao patrimônio, ou seja, fazer com que o sujeito retornasse ao seu estado econômico anterior à lesão sofrida.
A inclusão dos danos morais já significou uma gigante disputa doutrinária, que com relutância conseguiu aceitar que não apenas de bens econômicos é composto o patrimônio de uma pessoa, como também de bens intangíveis, superiores, como a honra, o nome, a imagem.
176 Ou seja, era mais fácil para o operador do direito penalizar aqueles que lesionavam o patrimônio (econômico, material), do que visualizar como possível a sanção à lesões feitas ao próprio ser humano. Parecia que o que se podia proteger pelo direito era o patrimônio do sujeito, mas não o próprio sujeito.
A despeito de ser amplamente objeto de pedido em demandas judiciais, a jurisprudência ainda não sedimentou os nortes para a aplicação coerente da sanção de indenizar os danos à moral, razão pela qual não raro nos deparamos com decisões opostas, que acolhem ou rejeitam o pedido de indenização por fatos semelhantes, ou arbitram em valores discrepantes a indenização398.
Ocorre, porém, que outros danos que atingem à pessoa humana são raramente indenizados pelos Tribunais, muitas vezes sequer reconhecendo a possibilidade jurídica do pedido, por serem ainda mais intangíveis.
398 A título de exemplo, apresentamos as ementas ou trechos de decisões abaixo:
“CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. (...). CORPO ESTRANHO DENTRO DE GARRAFA DE ÁGUA MINERAL. EXPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR A RISCO CONCRETO DE LESÃO À SUA SAÚDE E SEGURANÇA. FATO DO PRODUTO. EXISTÊNCIA DE DANO MORAL. VIOLAÇÃO DO DEVER DE NÃO ACARRETAR RISCOS AO CONSUMIDOR. ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 6º; 8º; 12 DO CDC. (...) 2. A aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor ao risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão completa de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. (...) 5. Agravo não provido.” Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.454.255-PB. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 21.8.2014.
“APELAÇÃO - INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - PRODUTO ALIMENTÍCIO - CORPO ESTRANHO - UTILIZAÇÃO EVITADA A TEMPO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - EXCLUDENTE DO DEVER INDENIZATÓRIO. - Há um aspecto comum entre responsabilidade subjetiva (regra geral) e responsabilidade objetiva (exceção), qual seja a existência de um prejuízo. Assim, se não houve prova do efetivo prejuízo causado ao apelante, que não teriam sequer ingerido o produto, não há responsabilidade que sustente o almejado dever de indenizar.” Tribunal de Justiça de Minas Gerais. 13ª Câmara Cível. Apelação nº 0716542- 94.2006.8.13.0134. Relator Desembargador Newton Teixeira Carvalho. Julgado em 3.4.2014.
“No presente caso, configurada a conduta ilícita da agravada, que negou injustificadamente a cobertura de tratamento cirúrgico da agravante, mostra-se cabível a condenação daquela ao pagamento de indenização por danos morais. Em face do exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso especial, para condenar a recorrida a pagar à recorrente o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescido de correção monetária, a partir desta data, e juros moratórios à taxa legal, a partir da citação, além de custas processuais e honorários sucumbenciais, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.” Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Recurso Especial nº 1526116-SP. Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti. Julgado em 18.5.2015.
“(...)Ocorre que a negativa de autorização de cobertura, em casos graves e urgentes, atinge a esfera subjetiva do paciente que, já debilitado pela doença, vê sua situação agravada diante da injusta recusa, o que lhe ocasiona aflição psicológica e angústia. (...)No presente caso, portanto, considerando os critérios para o arbitramento do valor da condenação - gravidade do dano, capacidade econômica do ofensor e a função desestimulante para a não reiteração do ilícito - tenho como razoável e proporcional a condenação da ré ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais.” Tribunal de Justiça de Distrito Federal e Territórios. 2ª Turma Cível. Apelação 0035903-73.2013.8.07.0001. Relatora Desembargadora Fátima Aguiar. Julgado em 30.7.2014.
177 Exemplos disso são os danos causados por bullyng, stalking, exigências excessivas ao empregado, biológicos e existenciais.
Em apertada síntese, o bullyng se caracteriza por uma prática reiterada de criticar ou apontar defeitos em outra pessoa, diante de uma coletividade, expondo-a ao ridículo, sendo comum a sua incidência entre crianças e jovens.
Os traumas psicológicos não são perceptíveis com clareza já no momento da ação rude, mas se calcificam no sujeito e se estendem por sua vida. Diante dessa intangibilidade, os Tribunais relutam em aplicar a sanção indenizatória e enxergam no comportamento mais uma “brincadeira infeliz” e comum entre crianças, normal na vida em coletividade, do que um verdadeiro ilícito indenizável. E, se aplicam uma penalidade, geralmente é endereçada à escola, e não, também, ao ofensor399.
O stalking, que é a perseguição a uma pessoa, geralmente caracterizada em situações que o ex-companheiro passa a acompanhar a rotina, de forma intimidativa, de sua ex-companheira, a fim de incomodá-la e impedir a continuação da vida de ambos separadamente.
Nessas situações também há relutância dos julgadores em penalizar o “perseguidor”, que muitas vezes alega exercer o direito de ir e vir para justificar o comportamento de estar sempre nos mesmos locais que a ex-companheira. Aqui, para nossa teoria, enxergamos com mais clareza o abuso do direito, por desvio de sua finalidade e contrariedade aos bons costumes.
A excessiva exigência psicológica que empregadores dirigem a seus empregados em algumas circunstâncias também já é visto pela doutrina – e aplicado pela justiça trabalhista – como um dano indenizável que atinge à esfera moral do sujeito.
Também existem os danos biológicos, que são aqueles que atingem a saúde da pessoa em um aspecto menos nítido do que os danos físicos, como os desconhecidos efeitos da radiação dos celulares.
Os danos existenciais, por seu turno, são aqueles que impossibilitam o sujeito de completar seu projeto de vida por um comportamento advindo de outra pessoa. Aquele que
399 “Apelação Cível - Ação de Indenização por Danos Morais - sentença que julgou improcedentes os pedidos.
Inexistência de dano moral - ofensa à honra subjetiva não comprovada - mero dissabor entre adolescentes, incapaz de gerar direito à reparação - Sentença Mantida. Diminuição dos honorários advocatícios - Possibilidade. Recurso conhecido e parcialmente provido.” Tribunal de Justiça de Paraná. 8ª Câmara Cível. Apelação 1233372- 7. Relatora Desembargadora Maria Roseli Guiessmann. Julgado em 7.5.2015.
178 sofre um acidente de carro, vítima de um abalroamento causado por um motorista embriagado, e que vem a perder os movimentos da perna, se tinha o projeto de ser um bailarino, frequentando cursos para tanto, terá seu projeto interrompido e sofrerá uma lesão intangível. A busca é pela indenização desse dano.
Apesar da exposição superficial, constata-se que novos ângulos têm desenvolvido as teorias doutrinárias sobre responsabilidade civil e danos, a fim de cada vez mais buscarem uma reparação efetiva e real para a vítima. Portanto, configurado o abuso do direito, o agente pode ser civilmente responsabilizado pelos seus atos nos termos legais, o que implica não só no dever de repara, como na possibilidade de ser compelido a não fazer determinado comportamento, por exemplo.
179
5 OUTRASCONSEQUÊNCIASJURÍDICASPELOABUSODODIREITO
A reparação pelo prejuízo causado não é a única consequência admissível na teria do abuso do direito. A tradicional forma de obrigar o causador do dano a indenizar a vítima não pode não ser suficiente para solucionar os casos onde o abuso está presente. A legislação civil vigente remete à possibilidade de restituição in natura, consoante artigo 947, declaração de nulidade do ato, pedido de tutela preventiva para impedir que o ato seja cometido, declaração de ineficácia.
Neste último sentido, por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 308 para tornar ineficaz a hipoteca firmada entre construtora e instituição financeira, antes ou depois da comercialização das unidades hipotecas.
O Ministro Ruy Rosado de Aguiar, no julgamento do Recurso Especial nº 187.940-SP, um dos paradigmas para a edição da súmula, salientou que o comportamento das duas pessoas jurídicas (construtora e instituição financeira) era contrário ao direito e representava um abuso do direito. Em síntese, a discussão versava sobre a situação jurídica que envolvia três pessoas: o adquirente de unidade imobiliária em construção, a construtora e a instituição financeira.
Para a realização de empreendimentos, as construtoras adquirem crédito junto às instituições financeiras e, para garantia de pagamento, oferecem em hipoteca as unidades a serem construídas. Durante o período de obras, há comercialização das unidades e o adquirente realiza o pagamento do preço avençado. A questão suscitada no Superior Tribunal de Justiça era sobre a admissibilidade de a instituição financeira, uma vez verificado o inadimplemento da construtora com ela, executar a garantia, o que significaria, para o adquirente, a perda do imóvel já pago.
No entendimento da corte, sendo construtora e instituição financeira informadas por um corpo técnico qualificado (advogados, engenheiros, contadores etc.), possuem conhecimento que, ao hipotecar as unidades imobiliárias em construção como garantia do pagamento da dívida da construtora com a instituição, o verdadeiro responsável seria o terceiro adquirente.
Para o Ministro, insustentável perante a legislação brasileira que a instituição financeira aja negligentemente, não acompanhe os pagamentos feitos pelos terceiros
180 adquirentes e, verificado o inadimplemento da construtora, busque penhorar os imóveis em execução, com base na garantia hipotecária.
Assim, a despeito das características do direito real de garantia, o comportamento contrário à boa-fé mostra que, na realidade, o fato é ilícito, por aplicação da teoria do abuso do direito.
A solução para o caso, então, foi considerar ineficaz a hipoteca em relação ao terceiro adquirente, o que resultou na edição da súmula mencionada.
Como visto, as consequências jurídicas pelo reconhecimento do ato abusivo não são exclusivamente referentes ao dever de indenizar. Entretanto, essa era a ideia central durante a vigência do Código Civil de 1916 em razão da estrutura em que se inseria a teoria.
Conforme expõe Judith Martins-Costa, o dispositivo invocado para fundamentar a teoria no ordenamento pátrio durante a vigência do Código Beviláqua era o artigo 160, inciso I, inserido após o artigo que disciplinava a ilicitude. Neste cenário, conectava-se a responsabilidade civil com a ilicitude, o dolo ou a culpa e a indenização e, por conseguinte, a teoria do abuso do direito se amoldava a esses conceitos:
“Em outras palavras: para a perspectiva tradicional a ilicitude, para além de restar confundida com a culpa, era verdadeiramente construída, conceitualmente, a partir do seu efeito mais corriqueiro e geral, qual seja a obrigação de indenizar por dano ao patrimônio.”400
As situações fáticas, porém, demonstraram que não só a indenização pecuniária seria suficiente para reparar o dano, mas que a prevenção é mais importante. Por conta disso que Judith Martins-Costa sublinha a importante evolução doutrinária a respeito do instituto da ilicitude:
“A percepção segundo a qual por vezes é mais importante prevenir ou eliminar o ilícito do que reparar o dano [...] permitiu, pois, fosse reconstruída conceitualmente a categoria da ilicitude civil ensejando tutela processual
400 MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa fé. In: TEPEDINO,
Gustavo (Org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008. p. 69.
181 contra os atos contrários ao direito – e não mais, necessariamente, os atos danosos.”401
A autora esclarece, em seguida, que as consequências aplicáveis ao ato abusivo são muitas e, citando jurisprudência portuguesa, enuncia, exemplificativamente, as tutelas específicas previstas na lei processual, a nulidade do negócio jurídico, a responsabilidade civil, a neutralização do direito e etc.402
401 MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa fé. In: TEPEDINO,
Gustavo (Org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008. p. 74.
402 MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa fé. In: TEPEDINO,
Gustavo (Org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008. p. 77.
182
6 OABUSODODIREITOEMPORTUGAL
A teoria do abuso do direito está prevista nos mais diversos ordenamentos jurídicos de forma expressa e, em nosso entendimento, é implícita a todos, pois não se admite que algum sistema acolha comportamentos que divirjam da boa-fé.
A título exemplificativo, apresentaremos a seguir as disposições legais em alguns diplomas (em tradução livre para o português):
Portugal, Código Civil, Artigo 334º (Abuso do direito) É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito.
Alemanha, Código Civil (1896), Artigo 226. Não é permitido o exercício de um direito quando não tem outro fim senão causar dano a outrem 403.
Suíça, Código Civil (1907), Artigo 2.2. O exercício manifestamente abusivo de um direito não é protegido por lei404.
Peru, Código Civil, Título Preliminar, Artigo II. A lei não ampara o exercício ou a omissão abusivos de um direito. Ao demandar indenização ou outra pretensão, o interessado pode solicitar as medidas cautelares apropriadas para evitar ou suprimir provisoriamente o abuso405.
Grécia, Código Civil (1940), Artigo 281. O exercício do direito é proibido se exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos costumes, ou pela finalidade social ou econômica desse direito406.
Espanha, Código Civil (após reforma de 1973), Artigo 7. 1. Os direitos devem ser exercidos conforme as exigências da boa-fé. 2. A lei não ampara o abuso do direito e o exercício antissocial do mesmo. Todo ato ou omissão que pela intenção de seu autor, pelo objeto ou pelas circunstâncias em que se realize exceda manifestamente os limites normais do exercício de um direito, com dano para terceiro, dará lugar a uma indenização correspondente e a
403 No original: § 226. Die Ausübung eines Rechts ist unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem
anderen Schaden zuzufügen
404 No original: B. Inhalt der Rechtsverhältnisse I. Handeln nach Treu und Glauben 1 Jedermann hat in der
Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. 2 Der
offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.
405 No original: Ejercicio abusivo del derecho Artículo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos
de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso."
406 No original: ι ι ! !"
#$ #% # %, & , &%
% ' ι ι ( ) !*! ι " (! + "!ι ( , " - ι ( !(ι+ " ( ι"ω"ι - ι " ι - (- ι ι .
183 adoção das medidas judiciais ou administrativas que impeçam a persistência do abuso407.
Argentina, Código Civil, Artigo 1.071. O exercício regular de um direito próprio ou o cumprimento de uma obrigação legal não constitui ilícito. A lei não ampara o exercício abusivo dos direitos. Se considerará tal o que contrarie os fins que ele tem em vista ao reconhecê-lo ou o que exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, a moral e os bons costumes408.
Paraguai, Código Civil (1986), Artigo 372. Os direitos devem ser exercidos de boa-fé. O exercício abusivo dos direitos não está amparado por lei e acarreta responsabilidade ao agente pelo prejuízo que cause, seja quando haja intenção de prejudicar, seja sem vantagem própria, ou quando contrarie os fins que a lei tinha em vista ao reconhecê-los. A presente disposição não se aplica aos direitos que por sua natureza ou em virtude da lei podem ser exercidos discricionariamente409.
Canadá, Código Civil de Quebec (1991), Artigo 6º. Todas as pessoas têm que exercer seus direitos civil segundo as exigências da boa-fé. Artigo 7º. O direito não pode ser exercido com fim de prejudicar outrem ou de maneira excessiva e não razoável, que seja contra as exigências da boa-fé410.
Japão, Código Civil (1896 com modificações de 1947), Artigo 1.2. O exercício dos direitos e o cumprimento das obrigações devem ser realizados em conformidade com a boa-fé. Artigo 1.3. O abuso do direito não é permitido411.
Em Portugal, o Código Civil de 1966 trouxe importantes inovações destacadas pela doutrina e o abuso do direito é uma delas. É neste sentido que se posiciona Antunes Varela ao afirmar
407 No original: Artículo 7 1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
408 No original: Art. 1.071. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal
no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)
409 No original: Art.372.- Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. El ejercicio abusivo de los derechos no
está amparado por la ley y compromete la responsabilidad del agente por el perjuicio que cause, sea cuando lo ejerza con intención de dañar aunque sea sin ventaja propia, o cuando contradiga los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos. La presente disposición no se aplica a los derechos que por su naturaleza o en virtud de la ley pueden ejercerse discrecionalmente.
410 No original: 6. Toute personne est tenue d'exercer ses droits civils selon les exigences de la bonne
foi.7. Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi.
411 No original: (基本原則）第一条第一条第一条第一条 私権は、公共の福祉に適合しなければならない。２２２２