Nos termos do art. 8.º do PARI “o comportamento de uma pessoa ou de um grupo de será considerado como um facto do Estado segundo o direito inter- nacional se essa pessoa ou esse grupo de pessoas, ao adotar esse comportamento, agiu de facto sob instruções ou direção ou controlo desse Estado”.
Apesar da aparente clareza do teto, verificou-se na jurisprudência inter- nacional um profundo dissenso na sua interpretação feita por duas jurisdições internacionais: o Tribunal Internacional de Justiça (TIJ) e o Tribunal Interna- cional Penal para a ex-Jugoslávia (TPIex-J).
O principal órgão judicial das Nações Unidas – o TIJ – teve de lidar com esta via de imputação de comportamentos ao Estado no caso Military and Para-
military Activities in and against Nicaragua (Nicarágua c. Estados Unidos). Nele,
a NIcarágua pedia a condenação dos Estados Unidos por vários atos de cariz bélico (nomeadamente a minagem de portos, ataques a oleodutos, a instalações petrolíferas, a uma base naval, etc.14), perpetrados por agentes deste último Es- 12 “O monopólio da violência organizada constitui um dos fundamentos dos Estados modernos”
(Francisco LAGUNA SANQUIRICO, «Delimitación conceptual relativa a la presencia privada en el marco estatal de la defensa», in La privatización del uso de la fuerza armada. Política y De- recho ante el fenómeno de las “empresas militares y de seguridad privadas”, Helena Torroja Mateu (dir.) / Sonia Güell Peris (coord.), Barcelona, José María Bosch Editor, 2009, p. 56). Obviamente, o entendimento do que cabe no conceito de prerrogativas de poder público não é estanque – sofre variações, nomeadamente com o decurso do tempo –. Apesar disso, a participação direta em hos- tilidades ao abrigo de um contrato subscrito pelo Estado não nos parece suscitar dúvidas acerca da sua qualificação como prerrogativa de poder público.
13 Consideramos, portanto, irrelevante a forma como o Estado habilita essas empresas a exercer tais prerrogativas de autoridade, contra aqueles que entendem só poder haver imputação se essa ha- bilitação se concretizasse em ato legislativo ou equivalente. Entendimento diferente poderia levar a que o Estado contratasse essas empresas para prática de atos de licitude duvidosa ou claramente ilícitos (p. ex., recorrer a armas proibidas), furtando-se assim à sua responsabilidade internacio- nal.
14 Foram vários os atos ilícitos bélicos invocados pela Nicarágua. Pode ler-se, no par. 81 da sentença proferida pelo TIJ: “Para além da minagem dos portos, as operações que a Nicarágua atribui à ação direta do pessoal dos Estados Unidos ou dos UCLAs seriam as seguintes:”, seguindo-se uma lista- gem de atuações que incluíam ataque a aeroporto, a oleoduto e terminal petrolífero e a depósitos e reservatórios de petróleo, etc. (ICJ Reports 1986, p. 48, par. 81).
Alguns aspetos da imputação ao Estado de ilícitos de Direito Internacional Humanitário
tado ou membros UCLAs15; além disso, pretendiam a condenação dos Estados Unidos pelos atos praticados pelos contras16 com o seu apoio (para chamar o menos).
Quanto aos primeiros – ou seja, os ataques alegadamente praticados por agentes dos Estados Unidos ou pelos UCLA – não houve grandes dúvidas em imputar aqueles que foram considerados provados aos Estados Unidos, uma vez que se tratava de atos praticados por órgãos do Estado ou por pessoas ou grupos que agiam de facto sob as suas instruções e o seu controlo. Como foi afirmado pelo TIJ, “ainda que não tenha sido provado que militares dos Estados Unidos tenham tomado parte direta nas operações, agentes dos Estados Unidos parti- ciparam no planeamento, direção, apoio e execução das operações”17.
Quanto aos atos praticados pelos contras, o Tribunal começa por reco- nhecer que se formou uma oposição ao regime sandinista pouco depois da insta- lação em Manágua, constatando que a mesma “procurava continuar a luta contra ele, mesmo que de modo desorganizado e com meios limitados e ineficazes”, até os Estados Unidos decidirem tirar partido da sua existência. Em consequência, considerou provado que os “Estados Unidos tinham, em larga medida, finan- ciado, treinado, equipado, armado e organizado a FDN”18. Todavia, o Tribunal considerou necessário, para imputar tais atos aos Estados Unidos, “determinar se as ligações entre os contras e o Governo dos Estados Unidos eram de tal modo marcadas pela dependência, por um lado, e a autoridade, por outro, que have- ria fundamento jurídico para assimilar os contras a um órgão do Governo dos Estados Unidos ou para considerar que agiam em nome desse Governo”19. Em decorrência, e mau grado reconhecer o carácter essencial da ajuda norte-ame- ricana para a prossecução das atividades dos contras, concluiu não haver uma
15 UCLAs é o acrónimo, no plural, de Unilaterally Controlled Latin Assets, integrado por militares dos Estados Unidos, bem como por nacionais de países latino-americanos não identificados, pa- gos pelos Estados Unidos e que atuavam sob instruções diretas do pessoal militar ou dos serviços de informações deste país (cf. ICJ Reports 1986, p. 45, par. 75).
16 “Termo usado para designar os que lutam contra o atual Governo [sandinista] nicaraguense” (ICJ Reports 1986, p. 21, par. 20), que os americanos combatiam, por entenderem que promoviam ati- vamente a revolução sem fronteiras em toda a América Central (zona estratégica para a defesa dos Estados Unidos). Aliás, o Tribunal afirma ter conhecimento “da existência e do conteúdo de uma publicação do Departamento de Estado dos Estados Unidos intitulada precisamente Revolution Beyond Our Borders, Sandinista Intervention in Central America, que visa justificar a política dos Estados Unidos em relação à Nicarágua” (ICJ Reports 1986, 1986, p. 44, par. 73).
17 ICJ Reports 1986, pp. 50-51, par. 86.
18 ICJ Reports 1986, p. 62, par. 108. FDN é o acrónimo de Fuerza Democrática Nicaragüense, um dos movimentos abrangidos pela designação contra)
19 ICJ Reports 1986, p. 62, par. 109 – itálicos nossos. Questões de Responsabilidade Internacional
“total dependência” dessa ajuda20 e um “controlo efetivo” sobre essas atividades, pelo que recusou a imputação desse atos aos Estados Unidos, entendendo não ser suficiente um controlo sobre toda a estrutura, exigindo-se uma autorização caso a caso das operações realizadas21.
Este apertado critério, justamente criticado por parte da doutrina22, foi posto em causa pelo TPIex-J, no caso caso Prosecutor v. Duško Tadić. Ao con- trário do TIJ, a Câmara de Apelação entendeu dever distinguir a situação de um indivíduo a quem o Estado encarrega da prática de um particular ato ilícito (caso em que se tornaria necessário demonstrar que o Estado dera instruções específicas nesse sentido para se provar que o indivíduo agiu como agente de
facto do Estado23), daquela outra em que nos deparamos com “indivíduos que formam um grupo organizado e estruturado hierarquicamente, tal como uma unidade militar, ou, no caso de uma guerra ou conflito interno, bandos arma- dos de forças irregulares ou rebeldes”. Num caso deste tipo, “um membro do grupo não atua normalmente por si mesmo, mas conforma-se aos padrões pre- valecentes no grupo e está sujeito à autoridade do chefe do grupo”. Agora, “é suficiente, para efeitos de atribuição a um Estado dos atos destes grupos, que o 20 “(…) os elementos de que o Tribunal dispõe levam a pensar que as diversas formas de assistência dadas pelos Estados Unidos aos contras foram essenciais para lhes permitir prosseguir a sua ativi- dade, mas não chegam para demonstrar a sua total dependência em relação aos Estados Unidos” (ICJ Reports 1986, 1986, p. 62, par. 110 – itálicos nossos).
21 “O Tribunal considerou (…) que, mesmo preponderante ou decisiva, a participação dos Estados Unidos na organização, formação, equipamento, financiamento e aprovisionamento dos contras, na seleção dos seus objetivos militares ou paramilitares e na planificação de todas as suas ope- rações permanece insuficiente, em si mesma, (…) para que possam ser atribuídos aos Estados Unidos os atos praticados pelos contras no decurso das operações militares ou paramilitares na Nicarágua. Todas as modalidades de participação dos Estados Unidos referidas, e mesmo o con- trolo geral exercido pelo Estado demandado sobre uma força extremamente dependente dele, não significam, por si mesmos, (…) que os Estados Unidos tenham ordenado ou imposto a perpetração dos atos (…) alegados pelo Estado demandante. (…) Para que essa conduta desse lugar à respon- sabilidade jurídica dos Estados Unidos, teria, em princípio, de ser provado que esse Estado teve controlo efetivo das operações militares ou paramilitares no decurso das quais as alegadas viola- ções foram cometidas” (ICJ Reports 1986, pp. 64-65, par. 115 – itálicos nossos).
22 Assim, Boyle considerou haver um excesso de cautela do Tribunal, “justificada” pela necessidade de preservar a sua integridade institucional face a previsíveis ataques injustificados, para concluir que a imputação dos crimes internacionais contra a população civil da Nicarágua aos Estados Unidos decorria do próprio The Law of Land Warfare (o Departament of Army Field Manual), pelo que “todos os oficiais do governo dos Estados Unidos e oficiais do exército que exerceram qual- quer grau de “controlo” sobre os contras, sabiam, ou deviam saber, que estes estavam implicados em crimes de guerra e não fizeram nada quanto a isso, pelo que são responsáveis por tais violações das leis e costumes de guerra”, nomeando aqueles que, ao menos, tinham obrigação de saber da prática dos referidos crimes (cf. Francis A. BOYLE, “Determining U.S. Responsibility for Contra Operations under International Law”, American Journal of International Law, vol. 81, 1987, pp. 86-93).
23 Caso n. IT-94-1-I, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, par. 118.
Alguns aspetos da imputação ao Estado de ilícitos de Direito Internacional Humanitário
grupo, no seu conjunto, esteja sob o completo controlo do Estado”24. Portanto, afasta a exigência de que cada ato tenha sido realizado sob instruções específicas Estado para que lhe possa ser imputado, considerando que o critério apropriado à imputação dos atos cometidos pelos sérvios bósnios à Jugoslávia, nos termos do direito da responsabilidade do Estado, era o do “controlo global”, como ape- lidado pelo TIJ25.
Sendo certo que o TIJ retomou o entendimento que adotara em 1986 no caso Aplicação da Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de
Genocídio, submetido ao Tribunal pela Bósnia-Herzegovina contra a Jugoslávia
(Sérvia e Montenegro), e julgado em fevereiro de 2007, parece-nos que interpre- tação feita pelo TPIex-J é claramente mais consentânea com o texto do art. 8.º do PARE. Nesta disposição são referidas situações alternativas (instruções ou direção ou controlo) que definem diferentes graus de dependência. Como é afirmado no relatório da CDI, de 2001, “os três termos “instruções”, “direção” ou “controlo” são disjuntivos; é suficiente estabelecer qualquer um deles. Simultaneamente, clarifica-se que instruções, direção ou controlo têm de se relacionar com a con- duta que se diz acarretar a responsabilidade internacional do Estado”26. Além disso, uma interpretação desta disposição como a que o TIJ faz – que reduz à ideia de controlo (e de controlo efetivo) a possibilidade de imputação do compor- tamento ao Estado – abre a porta à impunidade do Estado em situações que a redação da disposição pretendeu que ela fosse afirmada, fazendo, assim, gorar o próprio objetivo da mesma27.
24 Caso n. IT-94-1-I, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, par. 120.
25 Como se lê na sentença proferida por esse Tribunal no caso Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Mon- tenegro), “[a] Câmara de Apelação [do TPIex-J] foi de opinião que de atos praticados pelo sérvios da Bósnia poderiam dar lugar à responsabilidade internacional da RFJ [República Federativa da Jugoslávia] podia ser estabelecida em virtude de atos praticados pelo sérvios da Bósnia, com base no controlo global por ela exercido sobre a Republika Srpska e a VRS [Army of the Republika Srpska], sem que seja necessário provar que cada operação, no decurso da qual foram praticados atos contrários ao direito internacional, tinha sido realizada segundo as instruções ou sob o con- trolo efetivo da RFJY” (ICJ, Judgment of 26 February 2007, p. 209, par. 402 – itálicos nossos). 26 James CRAWFORD, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility. Introduc-
tion, Text and Commentaries, Cambridge, Cambridge University Press 2002, p. 11.
27 Acerca desta problemática, veja-se Maria de Assunção do Vale PEREIRA, A Intervenção Hu- manitária no Direito Internacional Contemporâneo, Coimbra, Coimbra Editora, 2009: 291-305 e bibliografia aí citada.
Questões de Responsabilidade Internacional