A palavra devolver significa transferir o julgamento de uma causa a um ao órgão superior, de modo a deslocar para o tribunal a decisão do processo.
Observa Eduardo Couture que a expressão efeito devolutivo é imprópria, pois “Por efecto devolutivo se entiende, a pesar del error en que puedan hacer incurrir las palabras, la remissión del fallo apleado al superior que está llamado, en el orden de la ley, a conocer de él. No hay propriamente devolución, sino envío para la revisión. La jurisdicción se desplaza, en la especie concreta, del juez apelado al juez que debe intervir en la intancia superior.” 104
O efeito devolutivo também ocorre no primeiro grau de jurisdição e não apenas nos recursos de competência do tribunal.
Assim, todos105 os recursos apresentam efeito devolutivo, independentemente de levarem ao órgão ad quem o conhecimento da questão decidida. Não existe necessidade de apreciação por um órgão superior, podendo ser o próprio juiz de primeiro grau.
Esse entendimento está de acordo com a grande maioria da doutrina brasileira, de onde destacamos os ensinamentos de Patrícia Miranda Pizzol e Gilson Delgado Miranda “O efeito devolutivo é manifestação do princípio dispositivo (arts. 128 e 460 do CPC), segundo o qual o órgão ad quem somente pode apreciar matéria que tenha sido efetivamente impugnada pelo recorrente, isto é, que tenha sido suscitada nas razões do recurso, sem ultrapassar os limites do pedido de nova decisão (mérito do recurso). Não pode o recorrente impugnar genericamente o pronunciamento judicial, assim como o autor não pode formular pedido genérico, por força do disposto no art. 286 do CPC.”
E, ainda, acrescentam os mesmos autores “Apenas o mérito do recurso integra o efeito devolutivo, não o integrando a matéria de admissibilidade (não se há que falar em devolução, pois se trata de matéria de
ordem pública, que o órgão jurisdicional deve conhecer de ofício).”106
105 A respeito: José Frederico Marques, Instituições de direito processual civil, v. IV, p. 87; Alcides de
Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, p. 286; José Afonso da Silva, Do recurso adesivo no processo
civil brasileiro, p. 141-142; Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 42; Nelson Nery Junior, Teoria
Geral dos Recursos, p. 431-432; Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 220-221; Eduardo Arruda Alvim, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 142; Moacyr Amaral dos Santos, Primeiras
linhas de direito processual civil, v. 3, p. 96; José Miguel Garcia Medina, O Prequestionamento nos recursos
extraordinário e especial, p. 64.
Nos embargos de declaração as matérias são apreciadas pelo próprio juiz, isto é, admissibilidade e mérito. A devolução, nesse caso, é
denominada de imediata.107
Como lembra Alcides de Mendonça Lima, “A idéia pressupõe que o vencido tomou a iniciativa de provocar o reexame da causa ou de algum incidente, por via do ataque à decisão. Pela aplicação, portanto, do conceito, não se pode ser rigoroso e considerar devolução, apenas quando o julgamento se desloca para outro órgão, que não aquele que proferiu a decisão impugnada. Em última análise, o que o recorrente pretende é promover outro pronunciamento do Poder Judiciário em face da matéria decidida – quer circunscrita apenas a um ponto da causa (como acontece, em regra, nos agravos e, às vezes, nos embargos), quer em sua amplitude (como, habitualmente, na apelação) – por intermédio do órgão competente. Esse, normalmente, é outro que não o a quo, mas poderá ser, excepcionalmente, o mesmo. A devolução, assim, deve ser entendida em face do Poder Judiciário, em sua estrutura e em sua unidade: o recorrente provoca, novamente, a manifestação do Poder Judiciário a respeito da matéria controvertida, por via do recurso hábil. Com esta solução, simples e prática, afastam-se as digressões e divergências, doutrinárias e técnicas, sobre quais os recursos que ensejam, ou não, a devolução. Todos, por este raciocínio, devolvem o conhecimento nos
limites estabelecidos em lei para cada espécie.”108
107 Em sentido contrário ao texto, ou seja, aduzindo a inexistência de efeito devolutivo quando o recurso é
julgado em primeiro grau, como ocorre com os embargos de declaração e os embargos infringentes: Humberto Theodoro Junior (Curso de Direito Processual Civil Brasileiro, v. I, 41ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 510; Barbosa Moreira (O Novo Processo Civil Brasileiro, 21ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 123); Helena Toledo Coelho Gonçalves, Embargos de Declaração Soluções Sistêmicas para as Lacuna da Lei in Aspectos
Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis nº 10, Coordenadores Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, RT, 2006, p. 173.
Ocorre o efeito devolutivo mesmo no caso do recurso ser endereçado ao próprio órgão que proferiu a decisão impugnada, uma vez que
possibilita um novo julgamento no mesmo grau de jurisdição.109
Aliás, o efeito devolutivo está relacionado com os princípios dispositivo e da proibição da reformatio in pejus. Por meio do efeito devolutivo o recorrente delimita o campo de matérias no qual irá apreciar o tribunal quando do julgamento do recurso.
Cabe à parte fixar por meio do pedido o âmbito da tutela jurisdicional. É o chamado princípio da congruência ou adstrição entre o pedido e a sentença (arts. 128 e 460 do CPC).
A parte, ao recorrer, devolve ao órgão ad quem o objeto da impugnação que pode ser parcial ou total (tantum devolutum quantum
appellatum).
Essa faculdade que o recorrente dispõe ao interpor o recurso não se confunde com a possibilidade de o órgão ad quem extravasar o campo de incidência da impugnação, que é manifestação de outro efeito denominado translativo.
Tal efeito possibilita que o órgão ad quem conheça outras matérias que não aquelas impugnadas pelo recorrente, constituindo numa ampliação do campo cognoscível (questões de ordem pública), isto é, o tribunal ao apreciar o recurso não ficará jungido ao pedido deduzido, podendo decidir
109 Em sentido contrário: Barbosa Moreira, Comentários ao Código..., p. 260; Helena Toledo Coelho Gonçalves,
fora das balizas inicialmente determinadas pelas partes, sem que isso ocasione violação dos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil.
Como expressão do princípio dispositivo, que orienta a atividade do recorrente ao fixar o objeto de impugnação, temos o princípio da proibição da reformatio in pejus.
Do mesmo modo, também não se admite a reformatio in
melius em razão do princípio dispositivo, isto é, o tribunal ao julgar o recurso
não pode melhorar a situação do recorrente além do que foi pedido, sob pena de proferir decisão ultra ou extra petita.
No reexame necessário é proibido piorar a situação da Fazenda Pública, conforme entendimento cristalizado na Súmula 45 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal,
agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.”
Em nosso sentir, entendemos que constitui exceção ao princípio dispositivo o exame de questões de ordem pública. Não há preclusão para o conhecimento, pelo órgão julgador, dos pressupostos processuais, das
condições da ação e requisitos de admissibilidade dos recursos.110
110 Nesse sentido: “O reexame necessário por transferir todas as questões para o órgão ad quem não se vincula à
idéia de efeito devolutivo, mas amplamente, à noção de princípio dispositivo. Ele, reexame necessário, é condição imposta pelo Código de Processo Civil (art. 475) e por algumas legislações extravagantes (assim, por exemplo, o art. 19 da Lei 4.717/1965, a Lei da Ação Popular e o art. 12, parágrafo único, da Lei 1.533/1951, a Lei do Mandado de Segurança), para que a decisão proferida contra a Fazenda Pública, e excepcionadas as situações dos §§ 2º e 3º daquele dispositivo legal, surta seus regulares efeitos e, de acordo com o § 1º do art. 475, transite em julgado (Súmula 423 do STF). Tal “reexame”, destarte, a par de não ter natureza recursal, não se vincula a pedido de ninguém, não se vincula à manifestação de que é passível de disposição pelos litigantes. Assim, não há espaço para se falar, neste caso, de reformatio in pejus.” Cassio Scarpinella Bueno, Efeitos dos Recursos in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis nº 10, Coordenadores Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, RT, 2006, p. 85 e 86.
Nesses casos não vige o princípio da proibição da reformatio
in pejus, uma vez que essas matérias podem ser conhecidas a qualquer tempo e
até mesmo de ofício pelo magistrado, conforme dispõem os arts. 267, § 3º e 301, § 4º do Código de Processo Civil.
3.2.2. ESPÉCIES DE DEVOLUÇÃO
3.2.2.1. DEVOLUÇÃO IMEDIATA
Alguns recursos têm vocação para transferir de forma imediata a matéria impugnada para o órgão ad quem, sem que seja necessário aguardar o desfecho de alguma etapa procedimental.
O agravo de instrumento é exemplo característico, porquanto transfere para o tribunal todas as etapas de seu desenvolvimento, como por exemplo, juízo de admissibilidade, oferecimento de resposta pela parte agravada e a possibilidade de concessão de medidas urgentes a cargo do relator.
A propósito do agravo de instrumento, ressalta Dinamarco “É no tribunal que se processa o primeiro juízo de admissibilidade e que a parte agravada é chamada a oferecer resposta etc., tudo sob a supervisão do relator, que é órgão singular integrante do colegiado destinatário – podendo ele, inclusive, suspender ou conceder medidas urgentes, proferir juízo negativo de admissibilidade ou mesmo improver o agravo. A devolução imediata operada
pelo agravo de instrumento não significa todavia que a interposição recursal tenha o efeito de impedir que o processo vá avante, nem o de impedir que o juiz reconsidere a decisão, provocado pelo relator ou mesmo espontaneamente (CPC, art. 529); e a possibilidade de o relator pedir informes ao juízo a quo não descaracteriza a imediatidade da devolução ao tribunal, primeiro porque essa é mera possibilidade e não uma imposição da lei (art. 527, I) e também porque, quando essa providência é tomada, a devolução já é fato
consumado.”111
Os embargos infringentes apresentam esse mesmo perfil na medida em que são opostos perante o próprio tribunal, sendo realizados nesse órgão todos os atos suficientes para o seu julgamento, como exemplo, o juízo de admissibilidade feito pelo relator.
É o que ocorre com os chamados agravos internos, admissíveis contra ato do relator nas hipóteses dos arts. 120, 532, 545 e 557, § 1º do CPC ou nos regimentos internos dos tribunais.
A devolução imediata também é encontrada nos embargos de declaração, pois são endereçados ao próprio magistrado, sendo apreciados (admissibilidade e mérito) por aquele juiz, sem qualquer manifestação (contraditório) do embargado.
No caso dos embargos de declaração apresentarem efeito infringente deverá ser observado o contraditório de forma a homenagear a
111 Cândido Rangel Dinamarco, Os Efeitos dos Recursos in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis nº 5, Coordenadores Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, RT, 2002, p. 48 e 49.
cláusula do devido processo legal, viga mestra que orienta todo o sistema processual e que constitui característica do Estado Democrático de Direito.
Nessa quadra decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “A Turma reiterou o posicionamento deste Superior Tribunal e deu provimento ao recurso por entender que, apesar de não existir previsão expressa para que seja intimada a parte embargada a fim de impugnar os embargos de declaração opostos com pedido de efeito modificativos do julgado, tal exigência torna-se necessária sob pena de violação do princípio do contraditório e da ampla defesa. Precedentes citados: Resp 316.202-RJ, DJ 15/02/2003; Edcl no Resp 203.724-RN, DJ 4/10/2004, e Resp 520.467-SP, DJ 31/5/2004. Resp 686.752- PA, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17/5/2005.”
3.2.2.2. DEVOLUÇÃO GRADUAL
Ocorre devolução gradual quando o órgão a quo é responsável por uma etapa no desenvolvimento do recurso, vale dizer, no aspecto de admissibilidade, no recebimento da reposta e demais atos que vão impulsionar sua chegada ao tribunal competente para o seu julgamento.
A devolução gradual deve ser entendida como resultado de uma somatória de atos compreendidos no procedimento recursal que vão desde
o primeiro juízo de admissibilidade até a remessa à instância superior. É esse
iter procedimental que compõe o âmbito da devolução gradual.
Daí afirmar Dinamarco, “A apelação, o recurso ordinário constitucional, o recurso especial, o extraordinário e o agravo contra decisão denegatória de um desses últimos têm eficácia gradual porque são interpostos perante o órgão a quo e a este pertence a competência para realizar atos muito importantes antes de consumar-se a remessa ao destinatário. Ressalvado o último deles, o órgão ao qual o recurso é apresentado tem o poder de realizar um primeiro juízo de admissibilidade, negando trânsito ao recurso quando entender que lhe falta algum pressuposto de admissibilidade. Em todos eles, é o órgão a quo que compete colher a resposta do recorrido, na primeira fase do procedimento recursal (a segunda realizar-se-á perante o tribunal ad quem). Quando se fala em devolução gradual, tem-se presente portanto que a devolução consumada é o efeito de uma série de atos somados, que vão desde a interposição até a emissão do juízo positivo de admissibilidade e determinação
da remessa dos autos ao tribunal que o julgará.”112
Na verdade, a devolução gradual é formada por uma somatória de atos que são desenvolvidos no juízo a quo, culminando com o julgamento realizado pelo tribunal.
112 Cândido Rangel Dinamarco, Os Efeitos dos Recursos in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis nº 5, Coordenadores Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, RT, 2002, p. 32 e 33.
3.2.2.3. DEVOLUÇÃO DIFERIDA
A devolução diferida é marcada por um momento de espera, pois sua interposição não produz de imediato qualquer efeito. Na verdade, essa devolução depende da decisão de outro recurso a ser interposto no processo.
O agravo retido, por exemplo, tem seu conhecimento atrelado ao julgamento de futura apelação. Daí por que não se conhecerá do agravo, caso a parte não o requeira em suas razões ou na resposta daquele recurso.
Diz Alcides de Mendonça Lima, “Há recursos, que, por si mesmos, não tem efeito devolutivo. Nem suspensivo, nem regressivo. Dir-se-á, então, que tais recursos são inúteis, porque não têm efeito algum. Assim porém, não é. Eles têm efeito, mas esse efeito é diferido, adiado, pois tais recursos dependem da decisão de outro recurso. A simples interposição de tais recursos não produz de imediato qualquer efeito. E pode acontecer que, embora satisfeitos todos os requisitos dos recursos em geral, nunca se venha a tomar
conhecimento ou decidir o recurso de efeito diferido.”113
É o que ocorre nos casos de recursos extraordinário e especial, contra acórdão proferido em agravo de instrumento que ficam retidos nos autos e somente são processados se a parte reiterar no prazo para a interposição do recurso contra decisão final ou nas contra-razões.
Entretanto, caso haja manifesta urgência, caracterizada pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, é permitida a interposição do recurso extraordinário ou do recurso especial de modo direto, com subida
imediata sem que fique retido nos autos. 114
Como ressalta Medina, “(...) nos casos em que se busca uma providência jurisdicional urgente, a adoção do procedimento determinado pelo art. 542, § 3º, do CPC for suscetível de lesar a pretensão do recorrente, haverá negativa de prestação jurisdicional. Em tais situações, a imposição irrestrita do regime de retenção aos recursos extraordinário e especial violaria o disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal (...). O regime de retenção deve ser afastado em tais situações, admitindo-se o recurso pela sistemática tradicional.”115
Essa hipótese apenas ocorre em situações excepcionais, uma vez que a retenção pode ocasionar prejuízos para quem moveu a ação, dificultando o seu direito constitucional de acesso à instância superior.
Não se deve aplicar a regra do art. 542, § 3º, nos casos de excepcional urgência, como ocorre nas hipóteses de: “(...) concessão ou denegação de liminar (tutela antecipada, cautelar, etc.); deferimento ou indeferimento do pedido de ingresso em processo como assistente; deferimento ou indeferimento de pedido de intervenção de terceiro; admissão de prova
114 Em hipótese excepcional, justificada a possibilidade da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação,
é admissível o imediato processamento do Resp retido STJ, 1ª Turma, MC 3940/RJ, rel. Min. Garcia Vieira, j. 2/10/2001, v.u., DJU 19.11.2001, p. 231 e STJ, 3ª Turma, MC 1659/PR, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 13/04/1999, DJU 24/05/1999.
115 José Miguel Garcia Medina, O Prequestionamento nos Recursos Extraordinário e Especial, 4ª ed., São Paulo,
obtida por meio ilícito; decisão que julga exceção de impedimento ou suspeição do juiz etc.” 116
3.2.3. DIMENSÕES DA DEVOLUÇÃO
3.2.3.1. PLANO HORIZONTAL
No sistema recursal a vontade da parte que recorre assume relevo especial, porquanto fixa os limites da devolução a ser observada no recurso.
A parte ao deduzir sua pretensão em face do Estado-Juiz, almeja obter um provimento jurisdicional que satisfaça seus interesses, estabelecendo os contornos nos quais se entregará a prestação jurisdicional, de acordo com os limites fixados no pedido.
Essa delimitação é denominada de princípio da congruência
entre o pedido e a sentença117. Nesse sentido, a sentença que decidir sobre
pedido diverso daquilo que conste da inicial será considerada extra petita.118
116 Patrícia Miranda Pizzol e Gilson Delgado Miranda, Processo Civil..., p. 148.
117 Como salienta o STJ: Processual civil e tributário. Violação aos arts. 128 e 460 do CPC. Nulidade do acórdão.
Decisão extra petita. 1. O acórdão recorrido tratou de questão diversa daquela efetivamente discutida nos autos. O tribunal de origem analisou a ação de segurança, exclusivamente, sob a ótica da constitucionalidade do Convênio ICMS nº 66/88, bem como do fenômeno da antecipação tributária. Não houve discussão acerca da regra de imunidade, prevista no art. 155, § 2º, X, ‘b’, da CF/88, que fundamenta o pedido veiculado na peça inaugural do processo. 2. Na hipótese vertente, verifica-se que o acórdão recorrido apartou-se do objeto da demanda. A prestação jurisdicional concedida foi diversa da pleiteada, distanciando-se do exposto e requerido na
Explica Alcides de Mendonça Lima, “O juiz, portanto, não poderá conceder ao autor mais do que ele pediu e nem conceder ao réu menos do que ele se opôs. O mesmo fenômeno se passa na reconvenção, com a posição das partes invertidas. Para amparar suas respectivas pretensões, as partes poderão ter invocado erradamente a norma legal. Ao juiz cabe apenas a devida correção ou adaptação. Mas, quanto ao pedido em si mesmo, aquilo que irá satisfazer ao direito subjetivo das partes, o juiz se tem de circunscrever à vontade manifestada pelas partes, salvo disposição expressa, como, verbi
gratia, art. 293 de nosso Código de Processo Civil.”119
Há alguns pedidos que não necessitam constar de forma expressa na petição inicial, isto é, são implícitos ou compreendidos quando deduzidos em juízo, constituindo exceção à regra geral. São eles: a) juros legais; b) juros de mora; c) correção monetária; d) despesas processuais e honorários
advocatícios; e) pedido de prestações periódicas vincendas.120
Assim, sentença ultra petita é aquela que abrange o pedido e
mais outros, além do que foi pleiteado. E será infra petita a sentença que não alcançou a totalidade do pedido, de forma a decidir apenas sobre parte dele.
inicial. 3. Segundo os arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil, o juiz, ao decidir a lide, deve restringir-se aos limites da causa, fixados pelo Autor na petição inicial, sob pena de nulidade, por ser ‘citra’, ‘ultra’ ou ‘extra petita’. 4. Recurso provido para anular os acórdãos de fls. 48/80 e 98/100, devendo os autos retornar ao Tribunal de origem para que uma nova decisão seja proferida. STJ, 2ª Turma, ROMS 16.908/ES, rel. Min. Castro Meira, j. 9/3/2004, p. 180. Decisão: por unanimidade, de conhecerem do recurso e deram-lhe provimento.
118 No sentido do texto: “Embora o art. 460 trate de pedido, é importante destacar que também o viola a sentença
que julga a ação valendo-se de causa de pedir estranha à formulada pelo autor (art.282, III) ou que considere no julgamento defesa do réu (causa excipiendi) sobre a qual a lei exija sua iniciativa (exceções em sentido estrito). Assim, a sentença deverá levar em conta não só os fatos constitutivos do direito do autor, mas também os fatos modificativos, impeditivos e extintivos trazidos pelo réu na exata medida em que alegados (e provados) pelas partes, salvo quando há autorização para atuação oficiosa do magistrado (art. 128). Também quando a sentença levar em conta quem não é parte do processo ou que nele não interveio a título algum é ela extra petita.” Cassio Scarpinella Bueno in Código de Processo Civil Interpretado, Coordenador Antônio Carlos Marcato, 2ª ed., São Paulo, Atlas, 2005, p. 1.441.
119 Introdução aos recursos..., p. 332.
120 Nesse sentido: Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery in Código de Processo Civil Comentado, 7ª
Para recorrer, a parte sucumbente terá de demonstrar seu interesse em obter uma nova decisão. A noção de interesse repousa no conceito de necessidade e utilidade. Esse binômio deve ser entendido como meio apto para solução da providência judicial almejada (utilidade) e, também, como via
adequada para se obter essa providência (necessidade).121
No aspecto prático, busca-se com a interposição do recurso uma situação mais vantajosa, ou seja, constitui-se meio necessário para alcançar tal desiderato. A vantagem pode estar relacionada com qualquer possibilidade de melhoria da sentença, associada com qualquer tópico da sentença.
A existência ou inexistência de interesse em recorrer deve ser aferida na parte dispositiva da decisão e não na fundamentação, deduzida para