Para existir uma adequada seleção de bens jurídicos que merecem uma proteção penal, devemos extrair da Constituição Federal princípios fundamentadores ou informadores do Direito Penal.
São estes princípios marcos vinculantes, verdadeiros referenciais, daquilo que se pretende com a intervenção penal na sociedade. Condicionantes de preceitos de validade e legitimação do próprio Estado Democrático de Direito.
Evidentemente que expomos um posicionamento garantista, onde a doutrina acaba por realizar uma seleção técnica das bases fundamentais do sistema jurídico adotado pelo Estado Democrático de Direito, para nortear a proteção penal de bens jurídicos.
Para melhor identificarmos esta análise construtiva, poderíamos, então, destacar alguns dos princípios orientadores do Estado Democrático de
123
ROXIM, Claus. Problemas..., p.27 e 28.
124
Direito, fundamentadores da tutela penal, como, por exemplo, a dignidade da
pessoa humana125; a inviolabilidade da vida, da liberdade, da igualdade, da
segurança e da propriedade126; a responsabilidade penal pessoal127, a
individualização da pena128, a humanização das penas129, a legalidade130, a
reserva legal131.
Junto dos princípios de Direito Penal estão, também, os princípios de Direito Processual Penal, que podem acabar violados caso a tutela penal legislativa absorva elementos descompensadores dos valores fundamentais. Da
mesma forma, poderíamos destacar o devido processo legal132, a presunção de
inocência133, o contraditório e a ampla defesa134, a licitude das provas135.
Estes princípios não devem ser considerados como meros instrumentos técnicos de solução de problemas penais, mas na verdade como verdadeiros limites, margens, para a legislação penal e para a atuação judicial. Isto exige uma relação harmônica, pois participantes de cada etapa do ius puniendi, acabam por cooperar na delimitação das esferas de atuação do poder estatal sobre a liberdade individual.
Daí porque devemos estipular como máxima que, na realização de um sistema penal, é indispensável o reconhecimento da interdependência do Direito Penal, do Direito Processual Penal e do Direito Constitucional.
125
Artigo 1o, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil.
126
Artigo 5°, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil.
127
Artigo 5°, inciso XLV, da Constituição da República Federativa do Brasil.
128
Artigo 5°, inciso XLVI, da Constituição da República Federativa do Brasil.
129
Artigo 5°, inciso XLVII, da Constituição da República Federativa do Brasil.
130
Artigo 5°, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil.
131
Artigo 5°, inciso XXXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil.
132
Artigo 5°, inciso LIV, da Constituição da República Federativa do Brasil.
133
Artigo 5°, inciso LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil.
134
Artigo 5°, inciso LV, da Constituição da República Federativa do Brasil.
135
Importante salientar que, em se tratando dos princípios orientadores da tutela penal, nem todos estão expressamente descritos na Constituição Federal.
Quando destacamos, por exemplo, o princípio da culpabilidade136,
que pode ser tido como presente no sistema jurídico com uma clara base
constitucional implícita137, através do fundamento da pena e do próprio ius
puniendi, ou como limite de intervenção penal138.
A constatação de que estes princípios orientadores acabam permeados entre previsões explícitas e implícitas, possibilita considerar que, de forma mais ampla, quando a Carta Constitucional, estabelecida com base em
valores eleitos pelo Estado Democrático de Direito139, traz valores culturais,
sociais, políticos, jurídicos, administrativos, estabelecidos através de princípios norteadores de garantias e condutas, forma o núcleo fundamentador da Constituição, que também alimentam todo o sistema jurídico dela decorrente.
Assim, poderíamos acolher o posicionamento de Robert Alexy140,
segundo o qual os princípios devem ser considerados como normas que determinam a realização de um projeto maior, envolvendo possibilidades jurídicas e fáticas, como verdadeiros “mandados de otimização”, caracterizados por serem cumpridos em diversos graus, segundo uma ponderação, que deve incluí-los como orientadores e fundamentadores de decisões.
136
nullum crimen sine culpa
137
PRADO, Luiz Régis. Bem Jurídico-Penal..., p. 67.
138
Artigo 1°, inciso III; artigo 4°, inciso II; artigo 5°, caput e inciso XLVI, da Constituição da República Federativa do Brasil.
139
Artigo 1°, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil.
140
ALEXY, Robert. Problemas de la teoria del discurso. Atas do “Congreso Internacional de Filosofia”, Córdoba: Universidade de Córdoba, 1988, pp. 59/70.
Afastam-se aqui percepções de que a Constituição deveria ser analisada sob a ótica de um rol exaustivo, expressamente determinado, de bens jurídicos protegidos.
O que na verdade se pode observar é uma orientação motivadora de valores fundamentais, previstos direta ou indiretamente na Constituição Federal, decorrentes de todo um sistema jurídico e político eleito, o Estado Democrático de Direito, e que possibilita a eleição, segundo suas diretrizes, de bens jurídicos que exigem ou não proteção penal.
A dedução sistemática teleológica que se percebe necessária à avaliação destes bens, segundo princípios constitucionais orientadores, envolve tanto a preservação de elementos explícitos (direito à vida), implícitos (princípio da culpabilidade) como também bens que suportem ou sustem a preservação e manutenção de outros bens, ainda que não relacionados como preceitos ou princípios fundamentais, como é o caso da moralidade e da fé pública, protegidas segundo normas de conduta escorreita de funcionários públicos e de suas instituições.
Como Santiago Mir Puig destaca, o Direito Penal de um Estado Democrático de Direito deve ter por função assegurar a proteção efetiva de todos aqueles que integram a sociedade, buscando prevenir a ocorrência de comportamentos danosos para os bens jurídicos, segundo um chamado constitucional para impor limites e garantias ao cidadão, satisfazendo a
consciência jurídica geral, através de uma re-afirmação de valores sociais141.
Buscar, desta forma, um conceito político-criminal de bem jurídico que possa diferenciá-lo de valores meramente morais, situando-o no
141
campo dos valores sociais, que constituem condições para funcionamento e eficácia do sistema jurídico, traduzindo-se em uma concreta possibilidade de tutela dos interesses individuais, é um ideal alinhado com um sistema jurídico
social e democrático142.