3 Theory
3.3 Chemical aspects
3.3.1 Dissolution and Precipitation
A pesquisa por casos decididos no CADE buscou a compreensão da autarquia a respeito de mercados de inovação e da concorrência genérica em mercados de produtos farmacêuticos. Os resultados encontrados revelam uma adoção do conceito de mercado de inovação com base na jurisprudência europeia e uma compreensão clara da relevância da concorrência genérica para a redução de preços ao consumidor.
O voto do Conselheiro João Bosco Leopoldino da Fonseca ressalta que a concentração das empresas Astra e Zeneca, formando a Astrazeneca, apesar de representar aumento do poder de mercado em alguns produtos, é contrabalançada pelo efeito de diminuição de poder de mercado que a entrada de genéricos produz (FONSECA, 2001, p. 29). Introduz também consideração importante sobre o grau de substituibilidade de produtos farmacêuticos em classes terapêuticas distintas.
O Conselheiro afirma que “para a mesma enfermidade é frequente o emprego de medicamentos de classes terapêuticas distintas, como também a prescrição de medicamentos da mesma classe para diagnósticos distintos” (idem, 2001, p. 28). Este é um dado importante sobre a estrutura do mercado que precisaria ser comprovado e levado em consideração na análise concorrencial.
Essa segmentação do mercado relevante não foi empregada em outro caso observado pelo CADE. Em (CUEVA, 2005), o Conselheiro acompanha definição da SDE de que o mercado relevante é o de “fabricação de medicamentos em geral” (p. 3). O caso envolveu 21 companhias farmacêuticas em formação de cartel, e consistiu basicamente em tentativa de boicote da entrada de genéricos no mercado. Isto se realizaria por diversos meios, um deles o impedimento de acesso a distribuidores no mercado nacional, inviabilizando a atuação das companhias de genéricos.
Isto evidencia a concorrência no mercado de medicamentos entre genéricos e medicamentos de referência, conforme reconhecido e demonstrado por (VASCONCELLOS, 2005, p. 15) em posterior voto vista sobre o mesmo caso, citando dados sobre as representadas e sobre o mercado internacional de medicamentos.
Quanto à integração da inovação como elemento de análise, em (AZEVEDO, 2009, pp. 10- 11) o Conselheiro reafirma a dificuldade em se prever a participação de mercado no futuro em setores de alto dinamismo tecnológico. No caso, relativo a empresas da área de biotecnologia, apresenta o risco dos erros Tipo I e Tipo II e afirma que a concentração de mercado é dado insuficiente para determinar a adequação de intervenção concorrencial. Conforme elucidado previamente neste trabalho, desde então a teoria econômica desenvolveu-se suficientemente a ponto de haver ferramentas aplicáveis a esta análise.
Finalmente, ainda em relação ao mercado de inovação, uma linha de análise de casos no CADE segue a ideia de que o bloqueio de acesso à propriedade intelectual pode efetivamente bloquear P&D em um setor. Em (MATTOS, 2010, p. 7), caso mais recente, o Conselheiro cita decisões em (SCHUARTZ, 2007) e (CUEVA, 2006) que vetam cláusulas de exclusividade de licenciamento de bens de propriedade intelectual. Esta é uma construção semelhante ao patent hold-up estadunidense e com mecanismos de funcionamento e efeitos análogos aos do evergreening – em que o sistema de patentes é explorado para o bloqueio de acesso a mercados de inovação e de produto.
CONCLUSÃO
Este trabalho apresentou um problema decorrente do sistema de propriedade intelectual comum a uma série de países que seguem os termos do tratado TRIPS, o evergreening baseado em patenteamento secundário.
Como muitos representantes da indústria farmacêutica multinacional defendem, a criação incremental forma parte fundamental do processo de inovação. Disto não decorre, no entanto, nem que a proteção patentária seja necessária para que ocorra a inovação incremental, nem que ela mereça o mesmo tipo de proteção.
Isto é ainda mais claro ao se observar a conduta abusiva de empresas farmacêuticas multinacionais que se utilizam justamente das inovações incrementais para explorar a seu próprio proveito o processo de registro de patente.
Este trabalho pretendeu analisar a viabilidade do controle concorrencial desta conduta à luz do ordenamento nacional. As considerações sobre os riscos do controle foram largamente trabalhadas com base na pesquisa de diversos autores sobre os efeitos da proteção patentária, as características do mercado farmacêutico e a dinâmica da concorrência neste mercado.
Não é possível afirmar com certeza que a intervenção concorrencial sobre o evergreening será prejudicial à inovação. Isto não decorre, no entanto, da imprevisibilidade do mercado, mas da multiplicidade de fatores a se considerar: é um mercado dinâmico, afinal. Ou seja, ainda que complexa, a análise a respeito dos efeitos do controle não é impossível.
Este trabalho também pretendeu dar subsídios a esta análise. Diante dos dados sobre o atraso provocado pelo patenteamento secundário na entrada de concorrentes no mercado e da redução do preço médio ao consumidor, é seguro afirmar que o evergreening tem um peso que não se pode relevar sobre pacientes e sistemas de saúde, além de desvirtuar a dinâmica do mercado.
Desta forma, apenas no caso de se demonstrar, de maneira irrefutável, que o patenteamento secundário é necessário para o processo de inovação deverá o direito da concorrência se calar diante da conduta. Conforme demonstrado, os argumentos correntes a respeito da novidade dessas inovações incrementais ou da relevância da apropriabilidade representada pelas patentes são fracos.
O direito da concorrência brasileiro está equipado para lidar com o problema. A legislação incorpora claramente a ideia de que direitos de propriedade intelectual podem atravancar a concorrência, e o evergreening se adequa facilmente a suas hipóteses.
Esta, entretanto, não é a única maneira de se lidar com o problema. Como (KAPCZYNSKI; PARK; SAMPAT, 2012, p 8) sugerem, a eliminação de patentes secundárias seria uma maneira de cortar o abuso em sua raiz. Outro caminho seria restringir o patenteamento a patentes de processo, de modo que os produtos finais pudessem sempre ser reproduzidos, contanto que o processo utilizado fosse inovador.
A escolha pela perspectiva concorrencial revela uma forma de lidar com a questão utilizando os subsídios já existentes na lei brasileira. É, além disso, uma maneira de dar concretude ao debate a respeito de acesso a medicamentos e práticas abusivas da indústria farmacêutica, de modo que o discurso esteja fundado em princípios como o direito à saúde e a livre concorrência, mas pautado por elementos verificáveis como mercado relevante, preços e custos.
A escolha pelo evergreening, e sua acepção específica, também não pretende negar a relevância de outros problemas do mercado. Atualmente, acordos bilaterais negociados a portas fechadas ameaçam o acesso a medicamentos em escala global, incluindo disposições contrárias à livre concorrência e que extrapolam a propriedade intelectual, como a
exclusividade de dados de pesquisa. O sham litigation também é um problema já longamente trabalhado por jurisdições em todo o mundo, assim como o pay-for-delay.
Em uma indústria que chega a margens de lucro de 30%, altamente concentrada e que tem visto graus decrescentes de inovação verdadeiramente impactante, estes atos abusivos são apenas uma consequência de um sistema de incentivos perversos. Porém, e especialmente em relação a medicamentos, é papel do Estado e da sociedade civil adequar as estruturas sobre as quais esse mercado se organiza de modo que a dinâmica do lucro não se sobreponha às garantias de direitos fundamentais.
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Anexos
Data Atividade Notas Chaves de busca Comentários
16/08/14 Site de Concorrência da CE. Relatório do DG Comp. 16/08/14 Pesquisa exploratória em bases de dados.
Jstor "evergreening antitrust" Apenas 3 resultados.
Sistema de Bibliotecas da FGV "concorrencia farmacêutica" e "medicamentos patentes" Bastante material de base. Google Scholar
"evergreening antitrust" 35 resultados. Parecem relevantes. Muitas referências a Austrália e Canadá. 17/08/14 Pesquisa exploratória em bases de dados. Google Scholar
"evergreening antitrust" Continuando.
18/08/14 Pesquisa exploratória em bases de dados.
SSRN "evergreening antitrust" Apenas 2 resultados. Apenas
"evergreening" dá 36 resultados.
SciELO "evergreening antitrust" Nenhum resultado. 1 resultado apenas com "evergreening". Periódicos
CAPES
"evergreening antitrust" 37 resultados, muitos relevantes, alguns repetidos do Google Scholar. 11/04/15 Pesquisa em periódicos de padrão aberto para aprofundar temas. Foco na caracterização do mercado farmacêutico, caminhos regulatórios e inventivos à inovação.
DOAJ generic drug
competition
generic drug pharma Science Direct evergreening, innovation, patent "antitrust" não incluído porque o diretório é intensamente focado em ciências da natureza. Mendeley papers evergreening "generic competition" 32 resultados para evergreening. 44 resultados para "generic competition". 27/05/15 Periódicos CAPES "patente secundária" "patentes secundárias" "patenteamento secundário" "secondary patents" "defensive patenting" "patenteamento secundário" "patent thicket" patent cluster" Cerca de 30 resultados; muitos repetidos; alguns relevantes, especialmente em resposta à chave de busca "patent thicket". 14 resultados relevantes no total.