A experiência internacional consolidada pela OCDE aponta que os participantes em cartéis em licitações se utilizam das seguintes estratégias para fraudar os certames, os quais são recorrentemente analisados pelas Autoridades da Concorrência para identificar eventuais infrações:
Propostas Fictícias ou de Cobertura. As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) Um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) Um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) Um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes.
Supressão de propostas. Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final.
Propostas Rotativas ou Rodízio. Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a concorrer, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho.
Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em
troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel.196 Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel.197
Todas as estratégias acima estão relacionadas a condutas anticompetitivas praticadas antes ou durante o procedimento licitatório. Em outras palavras, o dano-evento, é resultado de conluio que ocorre antes ou durante a licitação. Já o dano-prejuízo pode ser verificado antes ou depois da celebração do contrato administrativo.
Quando a conduta é verificada antes da adjudicação do objeto da licitação, a titularidade do dano-prejuízo é da Administração Pública e/ou dos licitantes concorrentes, considerado o mercado específico daquela licitação pública.
Por um lado, a Administração dispendeu recursos para promover o certame e lhe foi suprimida a possibilidade de contratação do bem jurídico almejado. De outro, os licitantes concorrentes não envolvidos no conluio também podem ter disposto de recursos para participar da licitação, considerada ainda a hipótese do direito à indenização por perda de uma chance.
Quando o dano-prejuízo é observado apenas na fase de execução do contrato administrativo, a verificação da titularidade requer uma análise mais apurada.
Em termos qualitativos, o dano-prejuízo decorrente de cartel em licitação pública implica na frustração do princípio da contratação mais vantajosa, o que significa a restrição de acesso aos melhores bens e serviços do mercado à Administração Pública e à população.
Em termos quantitativos, tal dano se refere ao sobrepreço, que impacta diretamente nas cláusulas econômicas dos contratos administrativos. Desse modo, é relevante compreender como se configuram tais cláusulas para que se possa identificar quando o dano-prejuízo é (ou não) da Administração.
Em regra, as cláusulas econômicas tratam do equilíbrio econômico- financeiro (art. 37, inc. XXI da CF/88), da remuneração do contratado, da reversão de
196 OCDE. Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009.
Disponível em <http://www.comprasnet.gov.br/banner/seguro/diretrizes-ocde.pdf>. Acesso em 18 nov. 2017.
197 OCDE. Policy Roundtables. Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 457.
bens e da indenização em decorrência da extinção dos contratos, assim como as garantias de cumprimento da obrigação do parceiro público nas parcerias público-privadas.198
Tais cláusulas econômicas variam de acordo com a espécie de contrato e com o próprio instrumento contratual. Contudo, em todos os casos o sobrepreço impacta diretamente a Administração Pública, ressalvada a cláusula de remuneração nos contratos administrativos em sentido estrito de delegação.
A remuneração dos concessionários na concessão comum e na concessão administrativa advém da Administração Pública. Já nas concessões patrocinadas, a remuneração poderá advir de contraprestação pecuniária do Poder Público; de outras atividades que geram receitas marginais e/ou por meio de receitas tarifárias dos usuários de serviço público.199-200
Portanto, o impacto do sobrepreço nas concessões patrocinadas, pode causar danos-prejuízo a outros sujeitos além da Administração Pública.