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No direito da personalidade, em respeito à cláusula geral interpretativa que é a dignidade da pessoa humana, está o direito à privacidade, como se interpreta, por exemplo, da leitura do artigo 2º, n.º 1 da multimencionada Lei Maior alemã.
Transpassou incontroverso também, que a proteção dos dados pessoais, é hoje (ou continua sendo) um elemento primordial para a autopreservação do seu titular, sendo uma questão de „sobrevivência‟ do direito à privacidade.
A sociedade da informação, que terá seu conceito explorado no tópico três, muito por conta da informática e mais ainda da internet, tornou imperiosa a proteção dos dados que podem ser violados em questão de segundos.
Defende Stefano Rodotà que as informações pessoais devem ser classificadas com o máximo de opacidade possível, para não gerar discriminações132.
Por todo o contexto, a autodeterminação informativa enquanto desdobramento do direito à privacidade requer na relação entre os indivíduos, mecanismos coercitivos em caso de violação. Já na relação indivíduo versus Estado, imprescinde para efetivação, de legislação clara que defina a coleta e o uso dos dados pessoais, estabelecendo limites ao poder estatal e determinando a mais ampla e irrestrita informação sobre a coleta, armazenamento e utilização desses dados ao seu titular.
Ao tratar sobre a proteção dos dados na grande rede, Têmis Limberger leciona que o lado negativo diz respeito ao resguardo dos dados (principalmente os sensíveis) e o lado positivo estaria no acesso a tais dados. E prossegue, no particular dos dados sensíveis, que possuem natureza especial, deve também de maneira especial ser resguardados de má utilização, pois são informações que permitem identificar o sujeito de forma direta e sua proteção irá prevenir ou eliminar discriminações, assim, os dados armazenados não devem servir para prejudicar pessoas133.
Está claro ante a variação do conceito de privacidade a partir da evolução social e da manutenção do livre desenvolvimento da personalidade, que se deve conjugar a proteção contra a utilização indevida dos dados pessoais, com o direito à informação.
A manutenção do livre desenvolvimento da personalidade no mister da informação, conduz a escolha sobre o que quer se informar, assim como na autotutela das informações pessoais.
132 Idem. p. 35. 133
LIMBERGER, Têmis. O Direito à Intimidade na Era da Informática: a necessidade de proteção
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A condição adquirida pela informação, de bem extremamente valioso, segundo Michele Keiko Mori134, transformou a internet em uma ameaça ao livre desenvolvimento da personalidade:
“Hoje, existem agências de informações que são montadas com o único objetivo de vender informação a respeito de qualquer coisa. Diante disso, a Internet é uma ferramenta perigosa, quando utilizada indevidamente, para preservação da esfera íntima do indivíduo”.
Sobre o desenvolvimento tecnológico alerta Jürgen Schawabe135:
“Um segundo contexto jurisprudencial, onde os deveres em pauta foram tratados, é o relativo ao desenvolvimento tecnológico, que implica em perigos muitas vezes desconhecidos e riscos freqüentemente incontroláveis. A este contexto pertencem o desenvolvimento da energia atômica, da tecnologia eletromagnética, os riscos à saúde provocados pela poluição sonora advinda do transporte aéreo, os riscos ao meio-ambiente provocados por poluição química, o desenvolvimento da tecnologia da informação,
que permite a criação de perfis, a alienação total da identidade por meio do arquivamento de dados pessoais e o controle do indivíduo por certos “banqueiros de dados” etc. O dever de tutela corresponde aqui a um dever
de garantia da segurança (por exemplo, no caso da defesa de dados) ou ao dever geral de prevenção a riscos (por exemplo, no caso da prevenção contra riscos do uso da energia atômica)”. (grifo nosso)
Esse é o grande perigo: alienação total da identidade por meio de criação de banco de dados.
Michele Keiko Mori136, sob a descrição da corrente positivista (majoritária), sustenta essa orientação de:
“que a informática acrescenta à coleta, ao tratamento e ao emprego dos dados alterações quantitativas tão importantes que provocam mudança qualitativa. Essas novas possibilidades trazem risco do atentado à vida privada, às liberdades individuais. [...] À medida que a computação avança, torna-se importante a proteção da vida privada, uma vez que as informações constantes em bancos de dados nem sempre se destinam apenas a fins científicos, técnicos ou estatísticos. Muitos desses bancos são criados unicamente com o objetivo de armazenar dados pessoais e arquivos confidenciais. Seu fim é captar e arquivar a intimidade alheia. Considerando- se que seus manipuladores nem sempre são pessoas de escrúpulo e que a própria destinação dos elementos colhidos costuma ser ilícita, é fácil ter-se ideia dos perigos a que está submetido o direito à intimidade”.
Diante das propostas supra, destaca-se a violação de um direito ainda mais restrito que o da privacidade – a intimidade. De certo que esse estudo pauta na ampliação do direito à privacidade, mas não se pode descurar do direito à intimidade que estaria ali englobado, e ao ter dados pessoais violados, o indivíduo, que protestava
134
MORI, Michele Keiko. Direito à intimidade versus informática. Curitiba: Juruá. 2010. p. 90-91. 135SCHAWABE, Jürgen. Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal
Alemão. Organização e introdução Leonardo Martins. Montevideo: Konrad Adenaue Stiftung, 2005. p.
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pela proteção dos seus dados dentro da sociedade da informação, se veria despido na sua personalidade ao adentrarem na sua intimidade, que é uma das possibilidades na ocorrência de violação dos dados pessoais, além da lucrativa venda dessas informações para fimde traçar perfis de consumidores.
Não há como proteger a privacidade sem a criação de uma tutela específica sobre os bancos de dados137, a ausência desta proteção, consequentemente, compromete a autodeterminação informativa.
Gomes Canotilho138 apregoa que
“Ao segredo acrescenta-se um novo perigo para o cidadão: «a digitalização dos direitos fundamentais». Contrapondo-se à ideia de arcana praxis, tende hoje a ganhar contornos um direito geral à autodeterminação informativa que se traduz, fundamentalmente, na faculdade de o particular determinar e controlar a utilização dos seus dados pessoais (cfr. CRP, artigo 35.°)”.
Como efetivar essa autodeterminação das informações pessoais, quando não se tem as informações circundantes de como elas estão sendo coletadas, onde estão sendo armazenadas, qual o tratamento dado, para quais fins estão sendo utilizadas, e o mais tenebroso, quem está fazendo tudo isso(?).
Isso se refere à incontrolabilidade dos dados pessoais, pois para o cidadão exercer autocontrole desses, deve haver a prestação estatal de promoção da segurança de tais dados, para permitir, não só a punição pelo uso indevido dos mesmos, mas principalmente para que o seu titular possa reagir na sua proteção e não vivenciar esse direito fundamental se tornando inócuo139.