10. Overflatebehandling
10.4 Vannavvisende impregnering
10.4.3 Diskusjon
Sabendo ser a fraternidade originária da filosofia cristã e a solidariedade uma construção jurídica, é legítimo indagarmos qual é a relação entre os dois conceitos, isto é, se a fraternidade e a solidariedade mutuamente repelem-se ou, o contrário, reforçam uma a outra.
Observamos que há posições doutrinárias no sentido de tomarem os dois conceitos com um único sentido. É o caso, por exemplo, de André de Carvalho Ramos, que, ao explicar a teoria das gerações ou dimensões dos direitos humanos, deduz que “a terceira geração seria composta por direitos atinentes à solidariedade social (‘fraternidade’)”483.
Nesse mesmo sentido posiciona-se Fábio Konder Comparato, para quem a tríade
liberté, egalité et fraternité se completa por meio da solidariedade. Para o Professor, a liberdade, a igualdade e a fraternidade são princípios axiológicos, cada um com seu significado particular, que podem ser compreendidos: a liberdade, como ideia ligada à autonomia, muito presente em Immanuel Kant, de que a pessoa e a sociedade devem se submeter, obedecer, apenas às normas que forem de sua própria eleição484; a igualdade, no sentido de que, embora estabeleça a igual condição de todos perante a lei, foi (no passado) e continua sendo insuficiente para superar o individualismo da civilização burguesa. Assim, o princípio da solidariedade, surgido no meio jurídico no século XIX, veio realizar o papel da fraternidade, que era uma virtude cívica não colocada em prática485.
Nessa linha de pensamento, Comparato narra que:
A solidariedade prende-se à ideia de responsabilidade de todos pelas carências ou necessidades de qualquer indivíduo ou grupo social. […] O fundamento ético desse princípio encontra-se na ideia da justiça distributiva, entendida como a necessária compensação de bens e vantagens entre as classes sociais, com a socialização dos riscos normais da existência humana. É a mediania proporcional de que fala Aristóteles486.
Para o autor de “Rumo à justiça”, é do princípio da solidariedade que nascem os direitos sociais elencados no Artigo XXII da Declaração Universal dos Direitos Humanos,
483 CARVALHO RAMOS, André de. Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 55. 484 COMPARATO, Fábio Konder. Rumo à justiça. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 69. 485 Ibid., p. 71.
como o direito à seguridade social, o direito ao trabalho e todos os que lhe são correlatos, e também o direito à educação487.
Eros Roberto Grau, explicando o objetivo fundamental de “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, assumido pelo inciso I, do Artigo 3º, da Constituição de 1988, também relaciona as ideias de fraternidade e solidariedade sem apontar possíveis nuances que as distinguam, o que notamos na explicação de que é “solidária a sociedade que não inimiza os homens entre si, que se realiza no retorno, tanto quanto historicamente viável, à
Geselschaft – a energia que vem da densidade populacional fraternizando e não afastando os homens uns dos outros”488.
Com efeito, Michel Borgetto assegura que a “substituição” da fraternidade nos discursos político e jurídico fez-se notar a partir da segunda metade do século XIX489 e que a
ascensão da solidariedade não é fruto do acaso: houve mudanças nos cenários intelectual, político e ideológico até então dominantes. Operou-se uma transformação marcada pela real consciência de classe dos trabalhadores, pela crescente influência da sociologia e do positivismo490, pela laicização e secularização da moral, e também pela convicção de que a fraternidade não seria suficientemente forte para garantir direitos sociais, como revelara a experiência constitucional francesa de 1848. Ademais, era expressivo o movimento que considerava a ideia de solidariedade mais adequada aos padrões da ciência do que a ideia de fraternidade491.
487 COMPARATO, Fábio Konder. Rumo à justiça. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 80/81.
488 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988 (interpretação e crítica). 17ª edição
atualizada. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 212.
489 BORGETTO, Michel. La notion de fraternité en droit public français: le passé, le présent et l’avenir de la solidarité. Bibliothèque de Droit Publique. Tome 170. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1993, p. 2.
490 DURKHEIM, Émile. Da divisão do trabalho social. Tradução: Eduardo Brandão. 4ª ed. 4ª tiragem. São
Paulo: Martins Fontes, 2015, p. 33: “Ir-se-á mais longe e sustentar-se-á que a solidariedade social não se encontra integralmente em suas manifestações sensíveis; que estas só a exprimem parcial e imperfeitamente; que, além do direito e dos costumes, há o estado interno de que ela deriva e que, para conhecê-la de fato, é necessário alcançá-la em si mesma e sem intermediários? Mas só podemos conhecer cientificamente as causas pelos efeitos que elas produzem; e, para melhor determinar sua natureza, a ciência apenas escolhe entre esses resultados os que são mais objetivos e que melhor se prestam à medida. Ela estuda o calor através das variações de volume que as mudanças de temperatura produzem nos corpos, a eletricidade através dos seus efeitos físico- químicos, a força através do movimento. Por que a solidariedade social seria uma exceção?”.
491 BORGETTO, op. cit., 1993, p. 8: “Deux sens distincts qui montrent bien ce qui sépare et différencie, sur le
plan conceptuel, les deux idées a priori voisines de fraternité et de solidarité: en l’occurrence l’absence totale, dans celle-ci d’une quelconque dimension affective et sentimentale comparable à celle qui constitue la principale caractéristique de celle-là. Bien évidemment, un tel constat ne signifie pas que la solidarité soit toujours et forcément étrangère à tout ce qui peut relever du sentiment et de l’affect: cette idée pouvant très bien reposer et déboucher, lorsqu’elle est mise en oeuvre, sur un sentiment de sympathie et d’amitié envers l’Autre. […]
Nesse mesmo sentido, Alain Supiot aponta que a solidariedade se adequava melhor ao pensamento positivista, que via na ciência a fonte última da verdade legal, lugar que, nos tempos áureos da fraternidade, fora ocupado pela religião. Segundo o Professor do Collège de France, a solidariedade como princípio jurídico foi reconhecida apenas no século XX: primeiro pela Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, depois no seio das legislações dos países europeus, em seguida pela Corte de Justiça da União Europeia e só então pela Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia492.
Durante a transição do período em que a solidariedade veio substituir a fraternidade, uma importante problemática que pairava sobre os dois conceitos era a da inadaptação das soluções apresentadas à questão social. No começo do século XIX, notava-se uma continuidade da visão construída desde a Revolução Francesa (quando, em 1789, pensava-se que a miséria era estreitamente ligada ao fato social e, em 1793, culpava-se a grande disparidade de fortunas) de que a solução para a questão social estava na assistência: “em quase nenhum momento o problema da miséria foi pensado sob o ângulo da produção ou da organização do trabalho, ou mesmo sob o ângulo de uma reforma profunda no direito de propriedade”493.
Assim, ainda que nesse período, junto com outras reivindicações sociais, fosse reclamada a implementação da instrução obrigatória e gratuita para todos, isso não era feito com o propósito de “formar cidadãos e iniciá-los à democracia e à fraternidade”, mas sim com o fito de “dar aos mais desfavorecidos os meios de se libertar da miséria e da exploração
Quant à la seconde raison qui interdit que l’on mette sur le même plan ou que l’on confonde les deux idées de fraternité et de solidarité, elle a trait au contexte bien particulier qui a présidé à l’avènement sur la scène juridique française de cette dernière idée. En effet, cet avènement loin d’être le fruit du hasard, a correspondu au contraire à une évolution sensible du climat intellectuel, politique et idéologique jusqu’alors dominant; évolution qui, marquée notamment par l’émergence chez les ouvriers d’une réelle conscience de classe, par l influence grandissante - du fait des découvertes les plus récents de la Science - de la sociologie et du positivisme, par la laïcisation et la sécularisation de la morale et, au-delà, par la conviction que la fraternité était impuissante à fonder, ainsi que le démontrait l’expérience constitutionnelle malheureuse de 1848, des droits sociaux, allait tout naturellement trouver, dans le remplacement progressif de cette idée par celle positive et donné comme
“scientifique” de solidarité, à la fois son plus éclatant symbole et son principal aboutissement”.
492 SUPIOT, Alain. La solidarité: enquête sur un principe juridique”. Collège de France. Paris: Odile Jacob,
2015, p. 8/9.
493 BORGETTO, Michel. La notion de fraternité en droit public français: le passé, le présent et l’avenir de la solidarité. Bibliothèque de Droit Publique. Tome 170. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1993, p. 243.
econômica”494. Ainda que em ambos os casos a reivindicação fosse a mesma, a educação, variava a motivação, a finalidade que se pensava em atingir através da instrução escolar.
Ora, a construção de uma sociedade fraterna é objetivo inscrito no preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e também figura como divisa da república francesa, conforme se lê no preâmbulo e no Artigo 2 de sua Constituição de 1958495.
A pesquisa de Michel Borgetto demonstra que não foi o conceito de fraternidade que mudou desde a Revolução Francesa: ele continua significando a ligação de parentalidade entre os indivíduos, tal como esteve presente desde o início das tradições judaico-cristãs496, quando era endereçado a toda a humanidade. A mudança foi que a fraternidade começou a receber um significado mais restrito, para chegar, enfim, à fraternidade patriótica, isto é, circunscrita aos membros da mesma pátria497.
A mutação na ideia original de fraternidade rompeu o elo entre esse conceito e o pensamento cristão, no qual “a filiação comum fazia de todos os homens os filhos de Deus Pai e de cada um o irmão do outro” e em que se propunha abolir todas as distinções construídas com base na raça, no pertencimento a determinados povos e nações, bem como no estatuto social das pessoas498.
Em outras palavras, foi esvaziando-se a aplicação da fraternidade ao conjunto da família humana, para destiná-la a grupos sociais quantitativa e qualitativamente limitados. Borgetto aponta que foi a maçonaria francesa, primeira instituição laica e apoiada por pensadores prestigiados (da qual fizeram parte Montesquieu, Diderot, Voltaire e Condorcet), que deu início à transição da concepção cristã de fraternidade, que abraçava todos, para uma fraternidade mais restrita, operada nos campos político e patriótico499.
Com o passar do tempo, a fraternidade foi voltando à sua concepção original para marcar a crítica ao liberalismo no discurso político francês, que consistia em clamar pela
494 BORGETTO, Michel. La notion de fraternité en droit public français: le passé, le présent et l’avenir de la solidarité. Bibliothèque de Droit Publique. Tome 170. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1993, p. 246/247. 495 Ibid., p. 10. 496 Ibid., p. 19. 497 Ibid., p. 18. 498 Ibid., p. 20. 499 Ibid., p. 24; 25.
“exigência de um direito mínimo à solidariedade social”500. Em sua tese doutoral, Michel Borgetto explica que a reafirmação da fraternidade é fruto da luta de “um certo número de cristãos que, movidos por suas convicções religiosas e sua desolação sincera diante do grandioso espetáculo da miséria, não hesitaram em opor-se […] aos princípios consagrados pelo direito positivo”501, e, nesse ponto, confundem-se os conceitos em estudo, que passam a fundir-se na luta por um direito mínimo à solidariedade social: “direito para todo homem de obter da sociedade o que lhe é indispensável para subsistir, para ter uma existência decente”502.
Nessa mesma travessia conceitual, em 1848, a fraternidade inspirava as ideias embrionárias do que depois desenvolveu-se como o direito ao trabalho503 (que na época era o
direito à assistência pelo trabalho504) e também a repartição mais justa dos encargos sociais,
que consistia na afirmação de direitos de crédito em proveito do indivíduo, notadamente para aqueles que não possuíssem recursos e não pudessem trabalhar505.
Se no século XIX a solidariedade teve uma grande ascensão e tornou-se absoluta no mundo jurídico, a análise histórica revela que, no fim do século XX, a fraternidade foi novamente chamada a atuar, justamente para suprir o vazio do que, outrora, tinha tornado a solidariedade tão forte: sua falta de “carga afetiva e sentimental, amor e simpatia em relação ao outro”506. A fraternidade também voltava à cena política para resolver problemas que a solidariedade, “forjada sobretudo para fundar direitos e obrigações no domínio social, revelava-se pouco capaz”, como a intolerância, o racismo e a rejeição do outro507.
Essa verificação nos permite vislumbrar uma relação de complementaridade entre fraternidade e solidariedade, que são conceitos diferentes. Se, por um lado, a solidariedade consiste na “concessão de prestações ou ajudas puramente financeiras”; de outra forma, a fraternidade lhe completa como a ideia de um “amor partilhado”, de uma “afeição para com o
500 BORGETTO, Michel. La notion de fraternité en droit public français: le passé, le présent et l’avenir de la solidarité. Bibliothèque de Droit Publique. Tome 170. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1993, p. 239. 501 Ibid., p. 240. 502 Ibid., p. 243. 503 Ibid., p. 280. 504 Ibid., p. 285. 505 Ibid., p. 286. 506 Ibid., p. 585. 507 Id.
outro”508. A fraternidade também compreende “a troca e o respeito mútuo”509 e tende a fazer com que a “proteção social seja mais humana e cuidadosa com o outro, muito mais respeitosa da dignidade inerente à qualidade de homem: em uma palavra, muito mais calorosa e fraternal”510.
É defensável, portanto, que a solidariedade não seja mais analisada como substituta da fraternidade, mas sim como componente desse conceito maior511. A fraternidade, assim, recupera “seu lugar de noção de síntese ou princípio geral da ação política” e volta a inspirar o direito positivo512.
Portanto, à guisa de conclusão, podemos afirmar que a fraternidade é o princípio axiológico que melhor atende aos propósitos dos direitos humanos, tendo em vista sua destinação a toda a humanidade e sua proposta de transpor todas as fronteiras que dividem os homens, sejam elas nacionais, raciais, culturais, de gênero, de idioma, de religião ou de nível de riqueza. É por seu alcance e por ter uma raiz filosófica e não jurídica que entendemos ser a fraternidade o grande princípio axiológico no qual a solidariedade é compreendida. A solidariedade, como explicam Michel Borgetto, Alain Supiot e Philipe Van Parijs, nasceu no mundo jurídico e, por melhor que seja sua destinação, que é obrigar a sociedade a, coletivamente, se engajar no bem comum, não tem o condão de conscientizar sobre a ética do cuidado com o outro.
Não é, pois, a solidariedade que semeia o “amor ao próximo”. O papel desse instituto jurídico é obrigar a realização de atos que levam ao suprimento das necessidades materiais daquele que carece. O direito não pode obrigar corações a abrigar virtudes, mas sim impor normas de comportamento, campo em que a solidariedade é atuante. Por isso é que, considerando tais características, Comte-Sponville alerta para que não se aceite que a solidariedade, por melhor que sejam as ações por ela motivadas, passe a ocupar o lugar da virtude, da excelência ética, que, como vimos neste capítulo, pertence à fraternidade. Com isso, nos parece razoável que a fraternidade seja assinalada como o princípio axiológico dos
508 BORGETTO, Michel. La notion de fraternité en droit public français: le passé, le présent et l’avenir de la solidarité. Bibliothèque de Droit Publique. Tome 170. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1993, p. 586.
509 Ibid., p. 587. 510 Ibid., p. 588. 511 Ibid., p. 605; 606. 512 Ibid., p. 606.
direitos humanos cuja finalidade é o bem comum, e solidariedade, por sua vez, seja considerada a via jurídica de realização da fraternidade.
Assim, como veremos nos próximos capítulos, são as virtudes da justiça e da fraternidade que concretizam, pelo respeito, pela proteção e pela garantia de condições mínimas de existência, o direito ao desenvolvimento, que é um bem de cada pessoa, de cada sociedade e do conjunto das nações.
CAPÍTULO III
3 O DIREITO AO MÍNIMO EXISTENCIAL
Como explica Antonio Augusto Cançado Trindade, embora a formulação jurídica do conceito de direitos humanos no plano internacional seja relativamente recente,
A ideia dos direitos humanos é, assim, tão antiga como a própria história das civilizações, tendo logo se manifestado, em distintas culturas e em momentos históricos sucessivos, na afirmação da dignidade da pessoa humana, na luta contra todas as formas de dominação e exclusão e opressão, e em prol da salvaguarda contra o despotismo e a arbitrariedade, e na asserção da participação na vida comunitária e do princípio da legitimidade513.
Os direitos humanos formam, por assim dizer, “padrões mínimos de comportamento e respeito ao próximo”514 e ainda que não se encerrem nos quadros do positivismo normativista, encontram, no direito internacional, o reconhecimento jurídico de seus preceitos éticos aliado a mecanismos vocacionados a assegurar sua efetividade.
Assim, dedicaremos o presente capítulo ao estudo do direito ao mínimo existencial nos quadros dos direitos humanos, buscando essencialmente a compreensão de suas fontes normativas e doutrinárias.
513 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Volume
I. 2ª edição revista e atualizada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 33/34.