Como dito no capítulo acima, a cláusula do Devido Processo Legal substancial determina que o agente público profira a melhor decisão possível e, por melhor decisão possível, entenda-se que é aquela que preenche os requisitos: i) ser promulgada por razões objetiva e coerentes com os preceitos do próprio ordenamento jurídico; ii) externar as razões da escolha de determinada medida, a fim de justificar ser satisfatoriamente os argumentos racionais de sua opção e; iii) observar procedimento decisório que efetivamente permita a verificação os dois primeiros tópicos.
O Professor Ricardo Marcondes Martins em sua primordial obra efeitos dos vícios do ato administrativo foi responsável pela construção de um brilhante procedimento decisório que preenche todos os requisitos citados. É o chamado procedimento de decisão administrativa que consiste num “conjunto de trâmites que devem ser seguidos pelo agente para a obtenção do resultado final, para a edição do ato”, este não se confunde com
153 MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulação administrativa à luz da constituição federal. São Paulo: Malheiro – Temas de direito Administrativo 29, 2011, p. 115.
154 Tratam-se de atos em que o conteúdo não é regido pelo Direito Administrativo, de modo que não possuem natureza típica de ato administrativo (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito
administrativo. 31. ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 387).
155 Não representam atos jurídicos, como a pavimentação de uma rua, por exemplo. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 31. ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 388).
156 Atos praticados tipicamente no exercício da função política. Bandeira de Mello, vale, identifica, além das funções administrativa, legislativa e judicial a função política. Não compartilha-se do mesmo entendimento, porém, mantem-se a classificação exposta para não deixar incompleta a classificação do Autor. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 31. ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 388)
procedimento administrativo que é a “cadeia ordenada de atos tendentes a um ato conclusivo”.
Como bem assinala o próprio Autor, a exigência do procedimento é uma imposição do próprio Estado Democrático:157:
O procedimento de decisão é uma imposição do Estado Democrático de
Direito: visa, em última análise, a justificar a decisão tomada pela
Administração, ou seja, à obtenção de adesão social, consenso; trata-se de um meio de convencimento do endereçado sobre o acerto da decisão. (sem destaque no original)
É mais uma confirmação a despeito do conceito proposto ao Devido Processo Legal substancial neste estudo. Como destacam Sérgio Ferraz e de Adilson de Abreu Dallari158“Processo e democracia: binômio incindível. Claro: não qualquer processo, mas o devido processo legal (em sentido formal), como direito humano fundamenta”.
Pois bem. Ao todo, o procedimento indica 8 (oito) estágios para prolação do ato administrativo, a saber: i) análise das circunstâncias fáticas; ii) não subsunção das circunstâncias fáticas ao suporte fático de uma regra abstrata; iii) subsunção das circunstâncias fática ao suporte fático de uma regra abstrata; iv) postulado da proporcionalidade e da razoabilidade (subdividido em seis sub estágios); iv.i) Legitimidade e fim; iv.ii) adequação; iv.iii) necessidade; iv.iv) proporcionalidade em sentido estrito; iv.v)razoabilidade e; iv.vi) justiça.
O início do procedimento se dá após preenchidos todos os requisitos legais para prolação do ato administrativo e se o agente for devidamente competente para a sua prática. Como se demonstrará
2.1 Análise das circunstâncias fáticas
157 MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulação administrativa à luz da constituição federal. São Paulo: Malheiro – Temas de direito Administrativo 29, 2011. O procedimento está descrito entre o item 4, do Capítulo VI. A citação de p. 175
158 FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson de Abreu. Processo Administrativo. 2. ed. - São Paulo : Malheiros Editores, 2002, p.23
É aqui a apreciação do mundo fenomênico. Enquanto norma jurídica o ato administrativo obedece o padrão lógico de um antecedente ligado a um consequente por uma relação de imputação. O antecedente diz respeito a previsão de uma situação fática que, caso ocorra imputa-se o consequente. Nestes termos o primeiro passo é identificar se o fato real preenche o antecedente de uma ou mais regra jurídicas.
2.2 Não subsunção das circunstâncias fáticas ao suporte fático de uma regra abstrata Já foi dito, regras jurídicas são, em ultima instância um conflito de princípios, sendo assim, as regras podem não incidir necessariamente no caso concreto se for constatado que um princípio até então suprimido deva prevalecer, hipótese que a ponderação de princípio criará uma nova regra que afastará a regra anterior.
No caso, tendo em vista que a análise do fato concreto não preencheu o antecedente de uma regra jurídica é possível que seja editada uma norma por meio do sopesamento entre princípios. Vale destacar que o suporte fático de um princípio é diferente, enquanto regras jurídicas preveem fatos, princípios jurídicos são antecedidos por um determinado fim. Se diante do processo de ponderação resultar na edição de uma norma, há no caso do exercício da função administrativa a concretização de um ato administrativo.
2.3 Subsunção das circunstâncias fática ao suporte fático de uma regra abstrata
Verificada a ocorrência de subsunção entre o fato e uma regra (tanto a regra pré-existente quanto a regra oriundo do processo de sopesamenteo entre princípios) verifica- se qual o princípio que dá primazia à regra imposta, assim como, identificar os demais princípios (supridos) que incidem no caso concreto e o princípio formal que dá primazia à ponderação.
Faz o juízo de ponderação. Se constatado a prevalência do princípio dantes suprimido, edita-se um novo ato administrativo dando primazia ao princípio primado. Por outra via se prevalecer o princípio que já lhe dava primazia o agente público profere ato concretizador da regra jurídica.
2.4 Postulado da proporcionalidade e da razoabilidade
Independentemente das hipóteses constatadas acima, todas acabam e certa forma exigindo uma ponderação entre os princípios incidentes no caso concreto. Este juízo é efeito postulado da proporcionalidade, na forma já exposta nos itens 4.2.1 a 4.2.5 do Capítulo I. Trata-se do procedimento sequencial entre os subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, além do postulado da razoabilidade. É de lembrar que o exame é feita na sequencia exposta. Ineficaz a medida (portanto desproporcional) desnecessário a realização do subpostulado subsequente.
2.4.1 Justiça
Segundo o Autor, superado o exame da proporcionalidade e da razoabilidade da medida cumpre verificar ainda se a medida é justa. Vale destacar que superadas todas as etapas, há uma razão prima facie em favor da solução adota. Isto porque
Por curiosidade vale destacar que o Autor admite o postulado da justiça em razão do acolhimento da tese de Robert Alexy, a despeito da vinculação entre Direito e Moral.159. Contudo, aproximando-se do que sustenta Ronald Dworkin, não descarta o direito posto. A diferença é que para Alexy os casos de vinculação só se dão em casos extremos de injustiça (vinculação fraca) 160.
159 Para Alexy, a conceituação normativa do direito se dá no campo de quatro classificações: (i) conceitos de
direito isentos de validade e conceitos de direito não isentos de validade; (ii)sistemas jurídicos como sistemas normativos e como sistemas de procedimentos; (iii) A perspectiva do observador e a perspectiva do participante; (iv) conexões classificadores e conexões qualificadoras. Efetivamente as variações entre a tese da vinculação ou da separação em cada uma destas hipóteses para gerar uma significativa e ampla ramificação de resultados de teses. (ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. org. Ernesto Garzón Valdés [et al].; trad. Gercélia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, p. 28-32).
160 A distinção entre a tese da separação e da vinculação pode se dar tanto pelo critério normativo quanto pelo
critério analítico. Do ponto de vista analítico ao positivista cabe afirmar pela inexistência de qualquer vinculação entre direito e moral. Já o defensor da tese da não vinculação não está obrigado a militar pela conexão conceitualmente necessária, pode renunciá-la – mesmo que conceitualmente não consiga justificar tal distinção, caberia ainda a defesa da separação no plano normativo. Do ponto de vista normativo, a vinculação ou não ao conceito se dá pela necessidade de se cumprir determinada norma. Na tese da vinculação é necessário a presença de elementos morais para o cumprimento da norma, evitando-se a injusta legal. Enquanto que a tese da separação “conduziria a uma clareza linguístico-conceitual ou garantiria segurança jurídica”.
Alexy assevera que “existem tanto conexões conceitualmente necessárias quanto conexões normativamente necessárias entre direito e moral”. (ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. org. Ernesto Garzón Valdés [et al].; trad. Gercélia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, p. 26- 27).
Dentre os argumentos mais relevantes tecidos pelo autor, vale destacar aquele segundo o qual a vinculação entre direito e moral é uma vinculação fraca, ou seja, se dá em casos de extremas injustiças. Via de regra, executa-se o ordenamento jurídico. Sob este aspecto, a tese da vinculação seria mais vantajosa, pois solucionaria os casos de injustiça advindas de normas legais com maior eficácia.
Sendo assim, a decisão do juiz tratará sobre a aplicação destes ideais morais, “disso resulta que a pretensão à correção jurídica necessariamente vinculada à decisão inclui uma pretensão à correção moral”.Surgiria, portanto, a ligação entre direito e moral correta (vinculação forte). Este elo entre direito e moral correta exige não só a pretensão de correção, mas também a pretensão de fudamentabilidade, que não se trata da moral fundamentável, mas sim a moral correta consubstanciada no argumento da injustiça.
3. Discricionariedade e ato vinculado