A noção de que igualdade é tratar os iguais com igualdade e desiguais de maneira diferente dispensa qualquer comprovação mais detalhada, pois se trata de um lugar- comum nos debates acadêmicos e judiciais169. Uma vez inseridas palavras como iguais e
desiguais, a alta carga semântica se torna responsável por estabelecer quais são as condições
para tanto, pelo que será responsável a atividade jurisdicional. A igualdade é compreendida, então, pela projeção de antíteses para a busca de informações de um determinado discurso. É dizer: perante litígios, igualar iguais e desigualar desiguais consubstanciam atividade tipicamente jurisdicional170.
É neste e também em outro nível da igualdade que se estrutura um dos fundamentos da aplicação dos precedentes judiciais, notadamente no que tange à jurisdição constitucional, porque aderir ao precedente consubstancia um fundamental princípio da jurisprudência que promove a certeza no Direito e uniformiza o tratamento dos litigantes e, assim, previne arbitrariedades171. A igualdade aqui deixa de ser entendida como igualdade
perante a lei e passa a se denominar igualdade perante o direito, concernente à inclusão da igualdade perante as decisões judiciais.
Uma teoria das fontes do direito que tem apenas a lei em sentido estrito como fonte formal e imediata do direito e acredita em sua plenitude – socorrendo-se apenas do espírito do legislador, quando necessário – permite resultados diversos para jurisdicionados em um mesmo regime jurídico, tornando aleatória a prestação da atividade jurisdicional. Esse fracasso – revelado principalmente pelos horrores da segunda guerra mundial –, deu ensejo a um posterior desenvolvimento de uma teoria a respeito das lacunas, ao não prever ou
169
No caput do art. 5° encontra-se um direito garantido a “todos”: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Isto significa que qualquer pessoa submetida à aplicação da lei por qualquer autoridade brasileira tem o direito de ver esta lei aplicada sem nenhuma discriminação fundamentada, pr exemplo, em critérios como o sexo, a cor da pele, a nacionalidade, a idade ou condição social. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Eduardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 82.
170
TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente judicial: autoridade e aplicação na jurisdição
constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.121-122.
171
TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente judicial: autoridade e aplicação na jurisdição
constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.122.Adherece to precedent is a fundamental principle of
jurisprudence that promotes certainty in the law and uniformity in the treatment of litigants, and thereby prevents arbitrariness COSTELLO, George. The Supreme Court’s overruling of constitutional precedent: an overview. CRS Report for Congress, 2005, p.02.
70 solucionar hipóteses fáticas que geravam a provocação do jurisdicionado para que o Poder Judiciário inovasse a ordem jurídica sob um prisma diverso da lei estrita172.
De igual maneira, a efetividade do processo e a noção de ordem jurídica se enfraquecem quando a atividade jurisdicional encontra fim nas opiniões isoladas de cada julgador173. O stare decisis pressupõe um Judiciário como instituição constitucional, onde não se possa comprometer o acesso à justiça colocando a independência do juiz, individualmente considerado, em descompasso com a igualdade.
As reformas constitucionais que desenvolveram o precedente em nosso sistema têm por finalidade, portanto, na busca da efetivação do princípio da igualdade, na forma de uma noção própria de stare decisis. Essa noção ainda guarda compromisso com a tradição do
civil law, reservando ao Legislativo a atribuição primordial de inovar a ordem jurídica de
editar leis, ao mesmo tempo em que não exclui a potencialidade do aperfeiçoamento das normas judicadas.
O mesmo ocorre com os instrumentos de aplicação de precedentes sobre os quais se discorreu anteriormente: é possível vislumbrar que possuem por finalidade o impedimento do efeito colateral de prestações jurisdicionais díspares. O artigo 476 do Código de Processo Civil, por exemplo, ao disciplinar o incidente de uniformização de jurisprudência, gira em torno do ideal da superação de divergências e da unidade da jurisprudência interna de determinado tribunal.
É com base nesse critério de superaçãode divergências que a divisão dos instrumentos processuais de aplicação dos precedentes foi realizada: instrumentos de impedimento de recurso e instrumentos de aplicação em juízo de mérito. O artigo 103-A, §1°, acerca do qual se disse anteriormente, é expresso quanto à finalidade da súmula vinculante,que busca solucionar controvérsia entre os órgãos jurisdicionais, ao passo que a ação declaratória de constitucionalidade, de igual maneira, exige a demonstração de controvérsia judicial. Assim, os precedentes se estruturam em um contexto onde igualdade
172
TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente judicial: autoridade e aplicação na jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.122-123.
173
A chamada teoria dos jogos lida, fundamentalmente, com o estudo de conflitos tratados como jogos no sentido desta definição, que, embora pareça excessivamente abstrata e formal, abarca todas as componentes inevitavelmente presentes nos conflitos tais como descritos neste livro e, em particular, nas lides jurídicas. PUGIESI, Márcio. Teoria do direito. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 205.
71 representa também conceder a mesma prestação jurisdicional a jurisdicionados em igual situação jurídica.
Essa constatação também está presente em Dworkin174. De acordo com ele, os precedentes são dotados de uma força gravitacional, que nada mais é do que a concepção de tratar os casos semelhantes do mesmo modo – ou seja, igualdade. Isso porque a força normativa do precedente não pode ser apreendida por nenhuma teoria que considere que a plena força do precedente está em sua força de promulgação – à semelhança da dimensão de
validade das regras – enquanto uma peça de legislação175. Sua força, defende, está no apelo à equidade no tratamento isonômico entre os semelhantes176. Sendo o precedente um relato de uma decisão política177 anterior, o próprio fato dessa decisão, enquanto história política, já representa uma razão para se decidir de forma similar mais adiante. Isso permitirá defender a principal diferença entre regra e precedente mais adiante, que é a validade das espécies jurídicas – positiva e discursiva.
No Brasil, o fundamento da igualdade como base para o agirpor precedentes é recente. Há quem entenda que inexiste tal prática, ao menos de forma explícita, apta a embasar a aplicação de precedentes, especialmente se não vinculantes178. Outro entendimento defende que mesmo a lei, embora obrigatória, impessoal, geral e abstrata, caso aplicada sem o devido cuidado com as especificidades do caso concreto, pode conduzir à injustiça. Assim, à medida que todos são iguais perante a lei, a lógica do sistema passa a impor que tal lei não seria apenas a norma posta/legislada, mas também – necessariamente – a norma
174
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.176-177.
175
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.177.
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Hércules concluirá que sua doutrina da equidade oferece a única explicação adequada da prática do precedente em sua totalidade. Extrairá algumas outras conclusões sobre suas próprias responsabilidades quanto aos casos difíceis. A mais importante delas determina que ele deve limitar a força gravitacional das decisões anteriores à extensão dos argumentos de princípio necessário para justificar tais decisões. DWORKIN, Ronald.
Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.177-178.
177
So there are those who think that British judges do make political decisions. But that is not to say that they should. Griffiths thinks it inevitable, as I understand him, that the judiciary will play a political role in a capitalist or semi-capitalist state. But he does not count this as a virtue of capitalism; on the contrary, he treats the political role of judges as deplorable. DWORKIN, Ronald. Political judges and the rule of law.In Arguing about law.New York: Routledge, 2009, p.194.
178
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 277-278. Ele defende, entretanto, a inconveniência de se aturar no sistema jurídico desvios de decisões proferidas nos Tribunais Superiores, à medida que são os principais atores na jurisdição constitucional.
72 judicada/construída, na figura de lei após a submissão à interpretação e aplicação na jurisdição179.
Há que se atentar, contudo, às situações diferentes. Isso se dá, no common law, pela aplicação negativa de um precedente, notadamente pelo método distinguishing: o caso é diverso do coberto pela norma do precedente. Deixar de aplicar o precedente, então, implica a criação de outro precedente, distintivo, o que permite ainda atender ao princípio da igualdade no momento da jurisdição, estabelecendo jurisdicionados como diferentes e assim os adequando no que tange ao tratamento jurídico180.
3.3. Os pilares do stare decisis: a segurança jurídica e sua função