3. Metode og datautvalg
5.1 Diskusjon av våre resultater
No estudo em desenvolvimento, viu-se que em alguns sistemas processuais penais, em termos de norma processual, cabe ao Ministério Público a presidência da investigação criminal preliminar, embora na prática quem a conduza seja a Polícia Judiciária. Assim ocorre, por exemplo, na França, na Itália, na Espanha, em Portugal, no México e na Alemanha.
A nossa visão sobre o paradigma constitucional de investigação criminal no Brasil já foi exposta. Conforme expressamos, constitucionalmente, a investigação criminal no Brasil cabe à Polícia Judiciária, como regra, sendo que as exceções o próprio texto da Lei Maior refere explicitamente.
Sabe-se que há previsão expressa de outras formas de diligências investigatórias em leis infraconstitucionais. Também não se desconhece a tese dos chamados “poderes investigatórios implícitos”, conforme sustentam os favoráveis à investigação direta pelo Ministério Público.
541 Essa questão referente à realização de diligências investigatórias por policiais militares será retomada
No entanto, parece-nos que, depois da Constituição de 1988, a qual discorreu expressamente sobre o tema, essas demais formas de investigação não encontram amparo constitucional, pelo menos como investigação criminal. De qualquer sorte, para evitar tautologia, remetemos o leitor à explanação já feita sobre o tema.
Em termos de mandamento constitucional, não se encontra no texto da Constituição de 1988 nenhuma disposição expressa conferindo poderes de investigação ao Ministério Público. O que está expresso no artigo 129, da Constituição Federal, quando fala das “funções” do Ministério Público, é que ele exercerá o controle externo da atividade policial (art. 129, VII), na forma de lei complementar, bem como requisitará diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (art. 129, VIII).542
A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público dos Estados (Lei n.º 8.625/93) e a Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar 75/93) são explícitas no sentido de que lhes cabe a condução das investigações dos fatos que envolvam os membros das respectivas instituições. A Lei n.º 8.625/93, relativa aos Ministérios Públicos estaduais, prevê que o MP pode requisitar diligências investigatórias e tomar depoimentos. Ou seja, nenhuma das normas infraconstitucionais confere expressamente o poder de realizar investigação criminal diretamente pelo membro do Ministério Público.543
Mas nos casos que não sejam delitos cometidos por promotores, a questão está envolta em polêmica. A doutrina brasileira tem posicionamentos totalmente antagônicos em relação ao alcance dos poderes investigatórios do Ministério Público, oscilando entre possibilidade irrestrita e negativa completa.
Na doutrina consultada sobre o tema tem posicionamento favorável à investigação direta pelo Ministério Público: Paulo Rangel, Nereu José Giacomolli, Aury Lopes Jr., Marcelo Batlouni Mendroni, Marcelo Lessa Bastos, Fauzi Hassan Choukr, Luciano Feldens e
542 BRASIL (Leis, etc.). Código Penal, 2008, p. 69.
543 BITENCOURT, Cezar Roberto. A inconstitucionalidade dos poderes investigatórios do Ministério Público.
In: Política criminal contemporânea: criminologia, direito penal e direito processual penal: Homenagem do Departamento de Direito Penal e Processual Penal pelos 60 anos da Faculdade de Direito da PUCRS/Coord. Alexandre Wunderlich. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 265. Em relação aos poderes investigatórios do Ministério Público na esfera criminal em geral, ressalvados os casos em que estiverem envolvidos os seus membros, que promotores defendem existir nas suas Leis Orgânicas, o autor pontua que “No entanto, ao contrário do que pretende o Parquet, examinando-se os diplomas legais mencionados, mais uma vez se comprova que, nem mesmo as ditas Leis Orgânicas, que regem as atividades do Ministério Público, dispõem sobre os pretensos poderes investigatórios na esfera criminal. O prurido dos legisladores infraconstitucionais não lhes recomendou que atribuíssem poderes investigatórios ao Ministério Público, porque esbarrariam no vício da inconstitucionalidade”.
Andrei Zenkner Schmidt.544
Sustenta Rangel, em síntese, os seguintes argumentos favoráveis à investigação direta pelo Ministério Público: a) a teoria dos poderes implícitos (quem pode o mais pode o menos) assegura a possibilidade do parquet proceder à investigação preliminar, em face da titularidade exclusiva da ação penal; b) pela interpretação do artigo 4.º do Código de Processo Penal, a Polícia Judiciária não detém a exclusividade da investigação preliminar, uma vez que ele prevê que outros órgãos possam investigar; e c) a Constituição Federal no artigo 129, VI e VIII, bem como a lei orgânica do Ministério Público, não proíbem a instauração de investigações pelo parquet, a qual é, inclusive, recomendável se os investigados sejam autoridades policiais.545
Nesse sentido, Lopes Jr.546, assevera que:
Analisando os diversos incisos do art. 129 da CB, em conjunto com as Leis n.º 75/93 e n.º 8.625/93, especialmente o disposto nos arts. 7.º e 8.º da primeira e 26 da segunda, constata-se que o plano teórico está perfeitamente prevista a atividade de investigativa do promotor na fase pré-processual. Não dispôs a Constituição que a polícia judiciária tenha competência exclusiva para investigar, pois o art. 144, §§ 1.º, I, e 4.º, simplesmente preveem que a Polícia Federal e a Civil deverão exercer as funções de polícia judiciária, apurando as infrações penais. Não existe exclusividade desta tarefa, inclusive porque quando pretendeu estabelecer a exclusividade de competência o legislador o fez de forma expressa e inequívoca. [...] No plano ordinário, corrobora nosso entendimento o art. 4.º, parágrafo único, do CPP, ao estabelecer que a competência para apurar as infrações penais e a sua autoria não excluirá a competência de outras autoridades administrativas (como o MP) a quem por lei (no caso Constitucional e Orgânica) seja atribuída a mesma função.
Salienta-se que entre os defensores do poder investigatório do Ministério Público no Brasil é reconhecida a situação de que não há previsão expressa nas normas processuais – mormente no Código de Processo Penal - dessa prerrogativa. Entretanto Mendroni, por exemplo, alega que a autorização está nas Leis Orgânicas do Ministério Público Nacional (Lei no 8625/93 e nas legislações sobre o mesmo tema nos estados membros.547
544 RANGEL, 2003, p. 210-238; GIACOMOLLI, 2008a, p. 296; LOPES JR., 2003, p. 154-160; MENDRONI,
2002, p. 184-190; BASTOS, 2004, p. 147-188. CHOUKR, 2001, p. 82; FELDENS; SCHMIDT, 2005a, p. 81-6. Não se trará expressa a posição de todos os autores, uma vez que são semelhantes. Ainda, apenas a título de curiosidade, ressalta-se que a maioria dos autores é membro do Ministério Público, com exceção de três: GIACOMOLLI, LOPES JR. e SCHMIDT.
545 RANGEL, op. cit., p. 210-238. O autor pontua que, no caso das autoridades policiais, a investigação pelo
Ministério Público é recomendável em face da falta de isenção da Polícia Judiciária na apuração das infrações penais de tais profissionais.
546 LOPES JR., op. cit., p. 154-5. 547 MENDRONI, op. cit., p. 184.
Na opinião de Feldens e Schmidt, o amparo na Constituição Federal para o Ministério Público investigar diretamente estaria nos incisos 129, VI, VII, VIII e IX,548 que autorizariam outras normas a disciplinar o assunto. Referem os autores que, em consonância e complementação a tais dispositivos da Carta Magna, a Lei Complementar n.º 75/93, em seu artigo 5.º, VI e 8.º, V, trouxe a previsão da investigação ministerial.549
Para regulamentar o artigo 8.º da Lei Complementar 75/93, o Conselho Superior do Ministério Público Federal editou a Resolução n.º 77/04, a qual dispôs sobre a instauração e a tramitação do procedimento investigatório do parquet, em nível federal.550
Com opinião diametralmente contrária à dos doutrinadores mencionados, colocando- se contra a investigação direta pelo Ministério Público, temos, também, diversos autores na doutrina pátria, dos quais, com especial relevo, citamos José Afonso da Silva, Geraldo Prado, Cezar Roberto Bitencourt, Ada Pellegrini Grinover, Rogério Lauria Tucci, Guilherme de Souza Nucci, Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin e Marta Saad.551
O assunto é de tal relevância constitucional que houve manifestação expressa do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em sessão plenária no mês de agosto de 2004, o qual se posicionou, de forma unânime, pela inconstitucionalidade da investigação direta pelo Ministério Público.552
Opinando sobre o ato 98/06, do Órgão Especial do Colégio de Procuradores do Estado de São Paulo, o qual, dentre outras atribuições, conferiu poderes investigatórios diretos aos
548 BRASIL (Leis, etc.). Código Penal, 2008, p. 69. “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
[...] VI – Expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma de lei complementar respectiva; [...] IX – exercer outras funções que lhe forem conferida, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação e a consultoria jurídica de entidades públicas”.
549 FELDENS; SCHMIDT, 2005a, p. 84. O autor cita os dispositivos da Lei 75/93: “Art. 5º. São funções
institucionais do Ministério Público da União: [...] VI- exercer outras funções previstas na Constituição Federal e na lei. [...] Art. 8º. Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá nos procedimentos de sua competência: [...] V- realizar inspeções e diligências investigatórias”.
550 Ibid., p. 83-85.
551 SILVA, Geraldo José da. O inquérito policial e a polícia judiciária. Campinas: Bookseller, 2000, p. 19-27;
PRADO, 2006, p. 126-135; BITENCOURT 2008, p. 261-283; GRINOVER, Ada Pellegrini. Investigações pelo Ministério Público. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 145, dez. 2004, p. 4-5; NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 5.ed. ver., atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 81-85; PERUCHIN, Marcelo Caetano Guazzelli. Da ilegalidade da investigação criminal exercida, exclusivamente, pelo Ministério Público no Brasil. In: Ensaios penais em homenagem ao professor
Alberto Rufino Rodrigues de Souza. FAYET JÚNIOR, Ney (Org.). Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2003, p.
537-544; TUCCI, 2004, p. 67-88; SAAD, 2004, p. 187-195. Ainda, com o mesmo posicionamento, FRAGOSO, José Carlos. São ilegais os “procedimentos investigatórios” realizados pelo Ministério Público Federal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 37, p. 241-251, jan./mar. 2002. Do mesmo modo que em relação aos posicionamentos contrários, não serão citados os argumentos de todos esses autores, uma vez que são bastante semelhantes. Salienta-se, a título de esclarecimento, que nenhum dos autores tem qualquer ligação profissional com a atividade das Polícias Judiciárias.
promotores daquele Estado, Afonso da Silva553 afirma que atividade investigatória no Brasil é privativa da Polícia Judiciária. Desse modo, a investigação direta pelo parquet é inconstitucional, conforme fundamenta:
A apuração das infrações penais é uma das atribuições exclusivas da polícia civil, que se encontra expressamente prevista no art. 144, § 4.º, da Constituição Federal. Não há como legitimamente passar essa atribuição para o Ministério Público por meio de ato administrativo ou de qualquer medida legislativa infraconstitucional, sem grave afronta a normas e princípios constitucionais. Vale dizer, pois, que o tal “procedimento administrativo próprio” é, na verdade, um expediente de invasão de competência desprovido de base legal.
Em processo que tramita perante o Supremo Tribunal Federal, no qual é discutida a questão – inquérito 1.968-E - assinaram manifestação a Associação Internacional de Direito Penal (AIDP), o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCcrim), o Instituto Carioca de Criminologia (ICC), o Instituto de Criminologia e Política Criminal (ICPC), o Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), o Instituto Manoel Pedro Pimentel (IMPP) e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (ITEC!). Posicionaram-se, também, pela inconstitucionalidade da atribuição de poderes investigatórios ao Ministério Público.554
Nesse sentido, vale trazer a opinião do Boletim IBCCRIM555, expressada em editorial:
Sob o aspecto jurídico, as interpretações sistemática, lógica e, até mesmo, gramatical do art. 129 da Constituição Federal não permitem extrair outra conclusão exceto aquela de que o Ministério Público não possui poderes para a investigação criminal. O texto é claro e expresso ao indicar, como função institucional ministerial, a promoção da ação penal pública, do inquérito civil e da ação civil pública. Quanto ao inquérito policial, limita-se a atribuir ao Ministério Público a requisição de sua instauração. Nesse particular, não tem lugar a regra hermenêutica dos poderes implícitos. In claris non fit interpretatio.
Contrário à investigação direta pelo Ministério Público, Prado sustenta que tal atividade é da Polícia Judiciária e invade esfera de privacidade do cidadão, situação que, por si só, já lhe causa lesão à imagem pessoal. Portanto os limites de legalidade na investigação são expressos e claros, devendo tal atividade estatal ser controlada e fiscalizada. No sistema do Brasil, essa função de controle foi constitucionalmente atribuída ao Ministério Público. Em face de tal opção do legislador, caso o Ministério Público investigue diretamente,
553 SILVA, Afonso José da. Controle externo da atividade policial como uma das funções institucionais do
Ministério Público – entendimento do art. 129, III, da Constituição Federal – Conteúdo da Lei Complementar e seus limites constitucionais – Competências exclusivas das policiais. Revista da ADPESP, São Paulo, ano 17, n. 22, dez. 1996, p. 27.
554 BITENCOURT, 2008, p. 262.
prescindindo da polícia, atuará em violação do princípio do controle, que é um dos pilares do sistema republicano.556
Ao analisar o paradigma constitucional de investigação criminal inserto na Constituição de 1988, Bitencourt557 assevera que o texto da Carta Magna não contemplou a investigação direta pelo Ministério Público:
A leitura do art. 129 da Constituição Federal permite constatar, de plano, que não foi previsto o poder de investigar infrações penais, diretamente, entre as atribuições conferidas ao Ministério Público. Extrair interpretação em sentido contrário do rol contido no dispositivo constitucional referido seria “legislar” sobre matéria que o constituinte deliberadamente não o fez. Aliás, a um órgão público não é assegurado fazer o que não está proibido (princípio da compatibilidade), mas tão somente lhe é autorizado realizar o que está expressamente permitido (princípio da legalidade); e a tanto não se pode chegar pela via da interpretação, usando-se argumento a fortiori, especialmente quando há previsão expressa da atribuição a outro órgão estatal, como ocorre, na hipótese em que essa atividade está destinada à Polícia Judiciária. Não se poderia conceber que o legislador constituinte assegurasse expressamente o poder de o Ministério Público requisitar diligências investigatórias e instauração de inquérito policial e, inadvertidamente, deixasse de constar o poder de investigar diretamente as infrações penais. À evidência, trata-se de decisão consciente do constituinte, que não desejou contemplar o Parquet com essa atribuição, preferindo conferi-la à Polícia Judiciária, minuciosamente, como fez no art. 144 da CF.
Discorrendo sobre o Ato Normativo 314-PGJ/CPJ/03, da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo, o qual autorizou integrantes do Ministério Público daquele Estado a instaurar procedimento investigatório criminal e realizar investigações, Saad afirma que o Ministério Público não pode realizar investigações diretamente. De acordo com a autora, a atividade de investigação é constitucionalmente atribuída à Polícia Judiciária, motivo pelo qual o Ministério Público “não pode inventar atribuição nem competência contrariando a Lei Magna”.558
Discutindo acerca do argumento utilizado pelos defensores da investigação do Ministério Público, no sentido de que a Polícia Judiciária não tem exclusividade na investigação criminal, Bitencourt rechaça, também, esse argumento. No seu ponto de vista, tais casos são nítidas exceções à regra, que é a apuração pela Polícia Judiciária e, devido a tal motivo, só podem existir com previsão legal. Desse modo, atos administrativos como aqueles mencionados, bem como a Resolução n.º 13 do Conselho Nacional do Ministério Público, que pretensamente veio regulamentar a Lei 75/93, “disciplinando” seu poder de investigação, são
556 PRADO, 2006, p. 132.
557 BITENCOURT, 2008, p. 263. 558 SAAD, 2004, p. 185-7.
inequivocamente inconstitucionais.559
Posiciona-se sobre o tema, da mesma forma, Grinover560 afirmando que:
Não tenho dúvidas de que o desenho constitucional atribui a função de Polícia Judiciária e a apuração das infrações penais à Polícia Federal e às Polícias Civis, sendo que a primeira exerce, com exclusividade, as funções de Polícia Judiciária da União (art. 144). Parece-me evidente, também, que a referida exclusividade se refere à repartição de atribuições entre Polícia da União e Polícia Estadual, indicando a indelegabilidade das funções da primeira às Polícias dos Estados. A própria constituição, como é sabido, atribui o poder de investigar a outros órgãos, como as Comissões Parlamentares de Inquérito – CPIs e os tribunais. E também é sabido que não confere expressamente essa função ao MP, sendo oportuno lembrar que as emendas à Constituição de 1988 que pretendiam atribuir funções investigativas penais ao Parquet foram rejeitadas, deixando portanto a salvo a estrutura constitucional acima descrita.
Em termos de jurisprudência, também se observa, mormente na atualidade, que há notória divergência a respeito do tema. O Superior Tribunal de Justiça, tem se manifestado, de um modo geral, favoravelmente aos poderes investigatórios do Ministério Público, como foi o caso do RHC 3586/94/PA, o qual teve como relator o Ministro José Cândido de Carvalho Filho. A decisão unânime entendeu que a realização de investigação preliminar pelo Ministério Público não se incompatibiliza com o exercício posterior da ação penal pelo mesmo órgão.561
Em várias outras decisões o Superior Tribunal de Justiça também sustentou a possibilidade do Ministério Público investigar. Os argumentes mais utilizados são de que ele pode requisitar informações ou esclarecer diretamente os fatos, com o objetivo de iniciar ação penal. Do mesmo modo, o Tribunal se manifestou no sentido de que a atuação do parquet não
559 BITENCOURT, 2008, p. 268-277. Sobre as exceções ao paradigma constitucional de investigação criminal,
como Comissões Parlamentares de Inquérito, a apuração das infrações cometidas por magistrados, membros do Ministério Público, da Receita Federal, do Banco Central, o autor afirma ainda que: “É fácil perceber, portanto, que tais órgãos não têm atribuições investigatório-criminais, principalmente acompanhados de poder coercitivo, tanto que o surgimento de indícios da existência de crimes determina o encaminhamento de seus expedientes ao Ministério Público, que é o titular da ação penal”. Grifos nossos.
560 GRINOVER, 2004, p. 4.
561 RANGEL,2003, p. 224. Eis o conteúdo do acórdão: “Acórdão RHC 3586/ PA; RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS – Relator(a) Min. José Cândido de Carvalho Filho (0256) – Data da Decisão 09/05/1994 Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA. Ementa: PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. IMPEDIMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO. I - A ATUAÇÃO DO PROMOTOR NA FASE INVESTIGATÓRIA – PRÉ- PROCESSUAL – NÃO O ICOMPATIBILIZA PARA O EXERCÍCIO DA CORRESPONDENTE AÇÃO PENAL. II – NÃO CAUSA NULIDADE O FATO DO PROMOTOR PARA FORMAÇÃO DA OPINIO DELICTI, COLHER PRELIMINARMENTE AS PROVAS NECESSÁRIAS PARA AÇÃO PENAL. III – RECURSO IMPROVIDO. Decisão POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO”.
é vinculada à da Polícia Judiciária, sendo que o procedimento policial pode ser dispensado.562 Salienta-se que há, também, posicionamento do Superior Tribunal de Justiça inibindo a investigação direta pelo Ministério Público. Assim ocorreu nos Recursos de Habeas Corpus n.º 4.769/PR/95, Recurso Especial 76.171/AL/96, os quais tiveram como relatores, respectivamente, os Ministros Vicente Cernicchiaro e William Patterson, na Sexta Turma daquele Tribunal. Em 2004, no julgamento do Habeas Corpus nº 32.586/MG, a mesma Sexta Turma, na relatoria do Ministro Paulo Medina, posicionou-se contra a investigação procedida diretamente pelo Ministério Público.563
Na Justiça Federal, temos posicionamentos favoráveis à investigação direta pelo Ministério Público. Por exemplo, no julgamento do Mandado de Segurança nº 99.02.27559- 1/RJ, no qual o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, tendo por impetrante o dono do Banco Marka, tentou atacar uma decisão em que fora autorizada busca na sua casa, a requerimento do Ministério Público Federal. A ordem foi denegada por unanimidade, sendo que o Desembargador Federal, Chalu Barbosa, afirmou ter o Ministério Público poder investigatório, além do que a polícia lhe era subordinada.564
Entretanto, a Justiça Federal também editou várias decisões negando a possibilidade da investigação direta pelo Ministério Público. São exemplos desse posicionamento as decisões nos julgamentos dos Habeas Corpus nº 1.137/RJ; 96.02.09709-4/RJ; 97.02.09315- 5/RJ (1.273/RJ); 99.02.07263-1/RJ; e, Apelação 2002.51.01.501942-7/RJ do Tribunal Regional Federal da Segunda Região. Em síntese, tais decisões afirmam que o parquet
562 NUCCI, 2006, p. 84. Essas posições, segundo o autor, foram expressas no RHC8106-DF, 5.ª T., rel. Gilson
Dipp, 03.04.2001, v.u., DJ 04.06.2001, p. 186; REsp 223395-RJ, 6.ª T., rel. Fernando Gonçalves, 23.10.2001, v.u., DJ 12.11.2001, p. 176; HC 12685-MA 5.ª T., rel. Gilson Dipp, 03.04.2001, v.u., DJ 11.06.2001, p. 240; TUCCI, 2004, p. 22-25. O autor refere que nesse sentido decidiu o Superior no Habeas Corpus 7.445/RJ/98; 13.638/PR/01; 18.060/PR/02; RANGEL, 2003, p. 226-7. De acordo com o autor, corroborando essa posição favorável à investigação direta pelo parquet, foi editada pelo Superior Tribunal de Justiça a súmula 234 nos seguintes termos: “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.”
563 TUCCI, 2004, p. 53-4. Nos feitos de nº 4.769/PR/95, 76.171/AL/96, os julgadores posicionam-se contra a
investigação ministerial da seguinte forma: “Ministério Público e magistratura não podem estar comprometidos com o caso sub judice. [...] Se um ou outro atua na coleta de prova, que, por sua vez, mais tarde, será base do recebimento da denúncia, ou do sustentáculo da sentença, ambos perdem a imparcialidade no sentido jurídico do termo [...]”; e que: “Além disso, é tradicional, não se confundem três agentes: investigador do fato (materialidade e autoria), órgão de imputação e agente do julgamento [...]”. No julgamento do Habeas Corpus N.º 32.586/MG/04, da mesma Sexta Turma: “[...] clara separação das possibilidades de atuação do Ministério Público, tendo em vista o objeto das investigações. [...] é-lhe facultado requisitar a própria instauração do inquérito à autoridade policial, requisitar as diligências investigatórias e acompanhar a polícia civil no desenrolar das investigações, porém cabe ao Parquet, nesse caso, coadjuvar a atuação da Polícia Judiciária, mas não a substituir. Entendeu correto não poderem conviver simultaneamente dois procedimentos investigatórios, inquérito policial e investigação ministerial, pois