Para que os parques nacionais cumpram uma de suas funções, a de promover a visitação, com fins de educação e interpretação ambiental, recreação e turismo em contato com a natureza, é necessário estruturar os serviços correspondentes ao suporte físico e logístico para a realização destas atividades. A prestação destes serviços pode se dar de maneira direta, quando é fornecida pelo próprio Estado, ou indireta, quando o Estado a delega a particulares.
O Decreto n°4.340, de 22 de agosto de 2002, que regulamenta artigos da Lei n° 9.985, de 18 de julho de 2000, dedicou o Capítulo VII ao tema da autorização para a exploração de bens e serviços em UC. O Art. 25 dispõe que “é passível de autorização a exploração de produtos, subprodutos ou serviços inerentes às unidades de conservação, de acordo com os objetivos de cada categoria de unidade”. Os produtos e serviços característicos das unidades de conservação serão abordados, no caso específico do tema desta pesquisa, como “aqueles destinados a dar suporte físico e logístico à implementação das atividades de uso comum do público, tais como visitação, recreação e turismo” (Parágrafo único, inciso I, Art. 25 da Lei 9.985, de 18 de julho de 2000).
Os serviços inerentes aos parques nacionais têm um forte componente ‘público’ em função de três aspectos: (1) são prestados em áreas legalmente instituídas pelo Poder Público, sujeitas a um “regime de interesse público”, com critérios específicos de administração (MILARÉ, 2004, p. 233); (2) o ‘locus’ de realização do serviço é um espaço público, que delimita a posse e o domínio públicos, sendo que a sua gestão está sob a responsabilidade do ICMBio; (3) representam a expressão máxima influenciada pelo artigo
225 da Constituição Federal de 1988, que preconiza que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
O termo ‘público’ é comumente vinculado à ‘coisa pública’ (res pública), àquilo que pertence ‘a todos’ ou que é de interesse público. O espaço público, por sua vez, pode estar relacionado ao patrimônio coletivo, mas também ser entendido como uma esfera de atuação dos indivíduos, preenchida por relações socias, políticas e econômicas que produzem a sua existência. A produção da coisa pública ou do espaço público envolve questões ideológicas, de poder, de valores, de legitimidade, de pertencimento (KEINERT, 2007). Para Keinert (2007), o termo público “reporta-se às diversas concepções de estado e de sociedade civil, e, especialmente, às relações entre a esfera estatal e não-estatal – algumas em oposição, outras em complementariedade – criando o espaço público na sua intersecção” (p.61). Esta compreensão aproxima-se do conceito de “esfera pública política”, conforme adotado por Habermas (1997), como uma rede (espaço social) para a comunicação de conteúdos, tomadas de decisão e opiniões.
É possível entender o ‘público’ de variadas formas, mas neste item serão abordadas as referências que auxiliem a compreensão da esfera pública que fundamenta o acesso ao espaço e aos serviços de apoio à visitação nos parques nacionais. O termo ‘público’ será situado em três vertentes principais: no regime de propriedade; na esfera estatal, relacionada ao papel do Estado na delegação de uso de bem público e na prestação de serviços públicos; e na escala de valores (patrimônio, interesses coletivos). Esta última será tratada principalmente no sétimo capítulo.
Ao distinguir diferentes formas de propriedade, a estatal (pública), a não-estatal (pública) e a privada, Bresser-Pereira (1997) amplia o conceito de “público” para além da perspectiva estatal. O autor reconhece a possibilidade de a propriedade pública não-estatal ser regida pelo Direito Privado, admitindo que “ela é pública do ponto de vista dos seus objetivos, mas privada sob o ângulo jurídico. O espaço público é mais amplo do que o estatal, já que pode ser estatal ou não-estatal” (1997, p. 9). Tal visão compreende que nem tudo que é ‘público’ pertence ao Estado, pois o ‘não-estatal’ é regulado pelo regime privado, o que lhe confere um caráter mais privado do que público. O ‘público’ está nos objetivos, mas a atuação e a operação são privadas. Esta composição entre público e privado pode ser observada na atuação das organizações sociais, fundamentada na Lei n° 9.637, de 15 de maio de 1998. Elas são de direito privado, porém têm fins públicos explicitamente gravados em estatutos e na declaração formal de não objetivar o lucro. A propriedade é pública, “no sentido de que se deve dedicar ao interesse público, que deve ser de todos e para todos, que não visa ao lucro; “não-estatal” porque não é parte do aparelho do Estado”
(BRESSER-PEREIRA, 2007, p. 38)
O conceito de ‘público’ também pode estar atrelado à discussão sobre domínio ou bem público, que por sua vez está diretamente relacionado à propriedade. Neste sentido, o conceito de domínio público diz respeito aos bens afetados a uma função pública ou aos pertencentes à União, aos Estados, aos Municípios, ao Distrito Federal, bem como às suas autarquias e fundações de direito público (FURTADO, 2007). Bandeira de Mello (2004) acrescenta que os bens públicos são aqueles que, embora não pertencentes a tais pessoas54, estejam afetados à prestação de um serviço público. Assim, o autor compreende que os bens particulares, como os bens das concessionárias de serviços públicos, ficam submetidos ao mesmo regime jurídico dos bens de propriedade pública na medida em que estiverem afetados a uma atividade pública. Já Furtado (2007) apresenta uma outra compreensão:
Os bens utilizados pelas pessoas de Direito Privado para a prestação de serviços públicos são bens privados sujeitos ao regime jurídico privado. Evidentemente que sua afetação ao desempenho de atividades públicas importa na aplicação de preceitos públicos que derrogam (ou revogam parcialmente) o Direito Privado, e não, diferentemente do que afirma o autor (Bandeira de Mello), na revogação total (ou ab-rogação) do regime privado que cederia lugar ao regime público (FURTADO, 2007, p. 810).
Importa destacar na afirmação do autor a observação dos “preceitos públicos”, que podem englobar, dentre outros, os princípios55 para a adequada prestação de serviços públicos, independentemente da prestação direta, pelo Estado, ou indireta, por meio de particulares.
Uma das categorias de bens públicos56 estabelecida no Código Civil de 2002 é a de “bens de uso comum”, definidos como aqueles destinados ao uso de toda a população, de forma indistinta. Incluem-se nesta categoria os rios, os mares, as estradas, as ruas, as praças. Embora possam ser utilizados por toda a coletividade, o seu uso pode ser regulado por algumas normas e limitações, como é o caso dos bens naturais presentes em unidades de conservação. De todo modo, Furtado (2007) destaca que a principal particularidade dos bens públicos de uso comum é o fato de serem destinados ao uso da população, ainda que esse uso esteja sujeito a condicionantes ou restrições previstas em lei ou regulamento.
A utilização do bem ‘público’ é permeada por significados de responsabilização (accountability), no sentido de reforçar a noção de patrimônio coletivo. O atigo 225 da Constituição Federal dispõe sobre os direitos, mas também sobre os deveres do Estado e
54 União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público.
55 Neste item trataremos em detalhes dos princípios para a prestação de serviço adequado: regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação, modicidade das tarifas, regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação, modicidade das tarifas.
56 As categorias de bens públicos definidas pelo Código Civil são: bens de uso comun; bens de uso especial;
da coletividade em defender e preservar os bens de interesse público. O reconhecimento do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como salientado por Milaré (2004), não resulta em privilégio especial na escala privada, mas preconiza a “fruição em comum e solidária do mesmo ambiente com todos os seus bens” (p. 138). Nesta mesma linha, Derani (1997) argumenta que a realização individual deste direito fundamental está intimamente ligada à sua realização social por meio da manutenção do patrimônio coletivo, “imprescindível ao desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo, mas também à realização da sociedade como comunidade, isto é, como âmbito onde se travam relações entre sujeitos, voltadas, em última análise, à consecução de um objetivo de bem-estar comum” (p. 258).
No entanto, o termo ‘publico’ também pode engendrar atitudes de desresponsabilização, motivadas pelo senso comum de que ‘o que é de todos, não é de ninguém’, que conduz a atitudes depredadoras e à exploração descomedida do patrimônio comum. Como discutido no primeiro capítulo, esse é um dos argumentos principais no postulado de Hardin (1968), amplamente divulgado como a “tragédia dos comuns”, que defende a apropriação privada ou estatal dos bens de uso comum como forma de impedir a sua completa exaustão.
A questão ambiental está intimamente vinculada à noção de interesse público, uma vez que coloca no centro do debate diferentes formas de apropriação dos recursos e espaços de uso comum, tanto no nível nacional como internacional. Lepreste (2000) chama a atenção para o fato de que o conceito de interesse público é relativo e elástico. Para “fins práticos”, o autor sugere a definição do interesse público como, “no mínimo, o que permite manter as estruturas essenciais da coletividade, sejam as estruturas políticas (instituições), econômicas (bem-estar), sociais (estabilidade), culturais (valores, patrimônio) ou ecológicas” (p. 64).
Para Derani (2002) o interesse da coletividade é o mesmo que interesse público57, identificado pelo Estado no desenvolvimento de suas políticas. Neste sentido, o conceito de interesse coletivo contém um caráter essencialmente político e dinâmico. A autora explica que, ao longo da história do direito administrativo, duas concepções de interesse público se confrontam. A primeira, de cunho utilitarista, reduz o interesse coletivo à soma dos interesses particulares e acredita na possibilidade de se extrair um interesse que represente os interesses de todos os indivíduos. A segunda defende a superação dos interesses particulares e confere ao Estado a missão de perseguir fins que se impõem ao conjunto de indivíduos. Estes ‘fins’, no entanto, não representam a vontade de todos, uma vez que não há sociedade composta por seres humanos idênticos. Isso significa dizer que o interesse
57 A autora emprega a expressão “interesse coletivo” com o sentido de interesse da coletividade, relacionando-a
público está influenciado por aspectos da ideologia política e social, sendo a opção do Estado na realização de determinados interesses uma opção ideológica, calcada nos “princípios-essências” (princípios constitucionais que fundam a sociedade) sobre os quais a sociedade deve pautar as suas ações para manter-se coesa. Para a autora, a expressão de coesão social no Estado de direito se dá pela concretização da solidariedade, que possibilta o distanciamento do caráter ideológico por trás do interesse coletivo.
O interesse coletivo é, em síntese, a vontade de preservação da coesão social pelo fortalecimento dos laços de solidariedade [...]. Trata-se de um referencial social, um ideal regulador, parâmetro pelo qual se buscará pautar as decisões estatais em todas as suas instâncias orgânicas [...]. E a solidariedade social é conquistada no constante confronto social de ajuste e transformação das relações existentes. Ora, se afirmo que o interesse coletivo é o princípio regulador das decisões do agente público e que, por isso, não tem um conteúdo pré-estabelecido, devo sublinhar, em tom extravagante, que, para as opções definidas como de interesse coletivo refletirem a solidariedade, é imprescindível o comprometimento do poder público – ver dos agentes públicos – com esta construção (DERANI, 2002, p. 53).
A partir da abordagem acima é possível compreender que a materialização do interesse coletivo por meio do acesso aos serviços públicos legitima a atuação do Estado e evidencia o papel dos agentes públicos na promoção da coesão social. A prestação de serviços públicos vai além da satisfação das necessidades coletivas e abre espaço para a transformação das relações sociais. A fruição do serviço público, neste sentido, funciona como o elo social entre os indivíduos e deve favorecer a redução das desigualdades e o alcance de oportunidades pela sociedade (DERANI, 2002).
A origem dos serviços públicos, conforme salienta Derani (2002), é tema de debate entre duas correntes principais. A primeira, de caráter político e amplo, compreende o serviço público como serviço destinado à coletividade. A segunda está fundada no regime jurídico, que defende que os serviços públicos decorrem de lei. Nesta linha, cabe ao Estado, por meio da lei, definir as atividades consideradas serviços públicos58. Esse é o sentido estrito do conceito de serviço público, vinculado à opção do Estado, que assume a execução de determinada atividade de forma direta (por meio dos próprios órgãos que compõe a Administração Pública) ou indiretamente, por meio de concessão, permissão ou autorização. (DI PIETRO, 2000).
58 A CF/88 trata no artigo 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, das atividades de competência da união (navegação
aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, etc). No art. 175, dispõe que: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
A Lei N 9.074, de 7 de julho de 1995, estabelece normas para a concessão e permissão, nos termos da Lei N 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, dos seguintes serviços públicos: vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública; exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas; estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de obras públicas; os serviços postais.
Segundo Meirelles (2000), o serviço público é “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado” (p. 306). Para o autor, esta é a generalidade cabível para classificar as atividades denominadas de ‘serviço público’, pois, fora desses termos, as atividades serão definidas segundo as exigências de cada povo e de cada época.
Após percorrer as origens da atividade prestacional por parte do Estado e as diversas manifestações dessa função estatal, Furtado (2007) salienta que a conceituação do ‘serviço público’ é uma das mais difíceis tarefas no estudo do direito administrativo. O autor propõe a seguinte definição para o serviço público: “a atividade de satisfação das necessidades da população, desenvolvida pelo Estado ou por particulares, por meio da qual são postas utilidades ou comodidades à disposição da coletividade” (p. 714). Com base neste conceito, Furtado sugere a classificação dos serviços públicos em cinco classes de acordo com os seguintes critérios: quanto à forma de prestação (centralizado ou descentralizado); quanto à gestão da prestação dos serviços (direta e indireta); quanto ao público-alvo ou a quem se destina o serviço (serviços gerais e individuais); quanto à titularidade (serviços federais, estaduais e municipais); quanto à essencialidade (serviços essenciais ou não essenciais).
A primeira classe trata das competências das diferentes entidades políticas da federação. A prestação de um determinado serviço é centralizada quando é desenvolvida pela União, pelos Estados ou Municípios. Nos casos em que a prestação de serviços é realizada por entidades administrativas como autarquias, fundações ou empresas públicas, é caracterizada a prestação descentralizada de serviços públicos.
Na segunda classe tem-se a gestão direta quando a prestação de serviços é realizada com os próprios meios da entidade (União, Estado ou Municípios) e a gestão indireta quando é necessária a contratação de serviços de terceiros para proceder à prestação de serviços.
A divisão da classe dos serviços em gerais e individuais permite abordar a questão do serviço público sob a ótica do usuário, isto é, as categorias são diferenciadas com base na parcela de serviço que cada indivíduo usufrui. Serviços como iluminação de vias públicas, por exemplo, são considerados serviços gerais, pois é difícil identificar a parcela de serviço utilizada por cada beneficiário. Porém, quando a energia é fornecida em domicílio, a parcela utilizada por cada usuário é identificável. Esta classificação permitiu a cobrança de taxas para os serviços de caráter compulsório, ou de tarifas, quando os serviços prestados são previamente acordados entre o prestador e o usuário (FURTADO, 2007).
No que tange à quarta classe, a da titularidade, a classificação relaciona as competências dos entes federativos expressamente mencionados na Constituição Federal, além dos serviços que cada entidade pode prestar desde que não invada a esfera de
atuação dos agentes particulares e a esfera privativa de outra entidade política (como o município assumir função reservada à União). A titularidade também está vinculada à forma e à gestão do serviço, quando é admitida a distribuição de atividades públicas por agentes distintos do Estado, como a delegação a particulares. Furtado (2007) salienta que esta dinâmica de delegação da prestação de serviços pelo Estado requer algumas considerações sobre a idéia de interesse público. Nos casos dos serviços de saúde e educação, por exemplo, existem vertentes que defendem que eles são de interesse público, porém podem ser delegados a terceiros pelo Estado. Outras correntes entendem que estes serviços somente são públicos, regulados pelo regime jurídico administrativo, quando exercidos diretamente pelo Estado. Caso contrário, assumem a feição de atividades privadas reguladas por meio do poder de polícia administrativa59.
A quinta classificação enfoca a “essencialidade” dos serviços públicos. Os serviços podem ser classificados em essenciais e não-essenciais (FURTADO, 2007) e serviços públicos ou serviços de utilidade pública (MEIRELLES, 2000). Os serviços essenciais ou serviços públicos são imprescindíveis à sobrevivência do indivíduo e do próprio Estado e estão vinculados à satisfação dos direitos fundamentais (JUSTEN FILHO, 2005)60. Os serviços não-essenciais ou de utilidade pública são aqueles em que se reconhece a sua conveniência e interesse, pois visam facilitar a vida do indivíduo ao promover maior conforto e bem-estar (MEIRELLES, 2000). Di Pietro (2005) aborda também os serviços públicos próprios e impróprios. Os primeiros dizem respeito aos serviços que atendem a necessidades coletivas e que são prestados pelo Estado ou indiretamente (por meio de concessionários e permissionários). Os serviços ‘impróprios’ também atendem a necessidades coletivas, porém não são assumidos pelo Estado, sendo por ele regulamentadas e fiscalizadas. “Correspondem a atividades privadas e recebem impropriamente o nome de serviços públicos” (DI PIETRO, 2005, p. 103). Para alguns autores, como Meirelles (2000), estes serviços são denomidados de “serviços públicos autorizados”, pois são atividades privadas que dependem de autorização do Poder Público, como é o caso dos serviços de táxi.
As classificações acima permitem que alguns serviços de apoio à visitação em parques nacionais (alimentação, hospedagem, aluguel de equipamentos) sejam interpretados, para fins de delegação por parte do Estado, como serviços de utilidade
59 A atividade de polícia administrativa se caracteriza por interferir na esfera privada por meio da imposição de
limitações ou de restrições ao exercício das liberdades dos particulares. Neste caso, o Estado fixa requisitos para um particular poder, por exemplo, explorar determinada atividade privada (Furtado, 2007).
60 LEUZINGER (2007) compreende os direitos fundamentais como “os direitos cujo conteúdo desdobra os
conceitos jurídicos de dignidade, de liberdade, de igualdade, dispondo de características que os distinguem de outros direitos, em especial a irrenunciabilidade, a irrevogabilidade, a imprescritibilidade, a inalienabilidade, a inviolabilidade, a indivisibilidade, a universalidade, a interdependência e a complementariedade”. Acrescenta também que “os direitos fundamentais não são apenas aqueles assim declarados formalmente nos textos legais, mas também outros cujo conteúdo invoque a construção da liberdade, da dignidade da pessoa humana (...)” (p. 21).
pública, não-essenciais e impróprios. É possível também definir um conjunto de serviços e equipamentos básicos, como a manutenção de trilhas de acesso aos principais atrativos do parque, a sinalização e determinados tipos de transporte, que podem ser fornecidos diretamente pelo Estado e mantidos em grande parte com a arrecadação proveniente do ingresso de visitação.
Os serviços e as utilidades públicas cumprem funções distintas. Não se trata de reforçar qual dos dois conjuntos é o mais ‘essencial’, mas sim de entender a essência da prestação dos serviços ou o “núcleo da atividade prestacional”, como propõe Furtado (2007, p. 706). O autor salienta que a expressão ‘serviço essencial’ insere-se no âmbito dos conceitos jurídicos indeterminados, ou seja, pode variar conforme a concepção ideológica ou política e em razão do nível de desenvolvimento social, econômico e tecnológico de cada sociedade. Derani (2002) destaca também as inúmeras possibilidades de conceituação de serviços públicos, de acordo com a sociedade, a história, a concepção hegemônica no Estado e a sua compreensão como responsável pela coesão social.
A concepção subjetiva de serviço público é determinada pelo poder do Estado em definir o que é serviço público e como será organizada a Administração Pública. Como contraponto, surge a concepção objetiva do serviço público, a qual considera como público os serviços essenciais, de interesse de toda a coletividade (FURTADO, 2007). Em função da variedade de atividades desenvolvidas pelo Estado, Furtado (2007) propõe a consideração das duas concepções, objetiva e subjetiva, do serviço público: