2.1. Princípio da territorialidade e dos efeitos
É bastante claro o texto do artigo 2º da Lei de n° 12.529/2011 no sentido de adotar, expressamente, além do critério da territorialidade (“práticas cometidas no todo ou em parte no território no Território Nacional”), o critério dos efeitos (“ou que nele produzam ou possam produzir efeitos”). Note-se também que o Brasil terá jurisdição para apreciar a prática restritiva ainda que seus efeitos não se tenham concretizado em território brasileiro, mas exista a possibilidade de que tal fato venha a ocorrer. Ou seja, a competência brasileira estender-se-á ainda a que os efeitos sejam considerados como “potenciais”.
Assim, o Direito Concorrencial Brasileiro considera enquanto elemento de conexão e critério determinador da aplicação do direito pátrio os efeitos (efetivos ou potenciais) em seu território. O Brasil aplica suas leis aos efeitos (efetivos ou potenciais) ou ao resultado, verificados em seu território, da prática ocorrida no exterior.
99 Em relação ao § 2°, a antiga redação apresentava conteúdo ligeiramente diferente, mas que trazia o mesmo
princípio em geral: “A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais,
independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do responsável por sua
101 Da leitura do dispositivo acima, manteve o legislador o requisito da vinculação do fato ou da prática ao território, adotando a teoria dos efeitos do fato no território, como extensão do princípio da territorialidade, objetivo também consagrado pelo artigo 6°100 do Código Penal.
Nota-se que a redação do caput do artigo 2° da Lei de n° 12.529/2011, utilizada para afirmar a doutrina dos efeitos (“às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos”), prescinde de maiores elementos de definição ou restrição para o termo "efeitos". Segundo Corrêa (2002, p. 156):
A terminologia usada pelo legislador para tratar da teoria do impacto territorial (...),
sem qualitativos para o vocábulo “efeitos” (v.g. “substanciais”, “diretos”, “relevantes”, “previsíveis” etc.) indica a adoção intencional (política legislativa) de
uma formulação ampliada ou postura extensiva na determinação da jurisdição antitruste nacional.
O espectro de maior alcance é encontrado na redação do caput do artigo 2° da Lei Antitruste Brasileira ou “essa formulação ampliada da jurisdição extraterritorial”
acaba por facilitar, na prática, a aplicação do Direito Antitruste positivo, já que a autoridade administrativa não estará constrangida a comprovar a intensidade, a proximidade ou a previsibilidade dos efeitos sobre a ordem econômica interna de modo a fazer atuar o comando normativo Corrêa (2002, p. 156).
100 Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Vale observar que não se fez a distinção se tal disposição se aplica a crimes cometidos no território nacional ou no estrangeiro.
102 Para Franceschinni (2003, p. 440), o Diploma Antitruste Brasileiro aplica o princípio da ubiquidade, ou seja, considera-se competente para punir infrações cometidas no exterior que produzam ou possam produzir efeitos no território nacional. Tal autor entende, dessa forma, que:
Os critérios de definição de competência internacional da jurisdição brasileira estão estabelecidos por meio do critério do “locus delictus” e não pelo domicílio ou residência do acusado (CORRÊA, 2002, p. 35).
2.2. Princípio da nacionalidade
Nota-se também que a aplicação extraterritorial do Direito Antitruste brasileiro pelo critério da territorialidade e pelo local de verificação dos efeitos prescinde de análise da nacionalidade dos agentes. Nesse sentido, a nacionalidade dos agentes não é tratada de especial forma para a definição da jurisdição extraterritorial brasileira no Direito Antitruste, não importando a nacionalidade dos envolvidos para efeitos da aplicação da legislação, nas hipóteses de violação.
2.3. Análise da jurisdição pessoal
Uma vez analisadas as classificações materiais da jurisdição extraterritorial da Lei Antitruste Brasileira, há que se estudar os aspectos pessoais da competência da autoridade de defesa brasileira em julgar a empresa estrangeira que praticou a conduta anticoncorrencial, cujos efeitos repercutiram em território nacional.
103 O §1° do artigo 2° ora em comento estabelece que se reputa domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou que tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante. O §2° do referido artigo determina que a empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais previstos nesta lei, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente, representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil.
Para Leopoldino da Fonseca (2001, p. 88-89), a redação do dispositivo em comento não adota expressamente a jurisdição in personam e afirma que “o legislador não se preocupa aqui com a aplicação subjetiva da lei, não importam os sujeitos. O que interessa é o ato e lugar do ato”.
Para Silva (2004, p. 359-360), o exercício da jurisdição pessoal é justificado pelo fundamento da competência territorial, sendo que:
o Código de Processo Civil prefere estabelecer a competência internacional das autoridades brasileiras sob este prisma tão-somente. Assim, embora pela leitura dos artigos 88 e 89 do CPC seja possível verificar quando a competência internacional tem como alicerce a relação entre território e a matéria, e quando ela se fundamenta na vinculação existente entre território e a pessoa. O liame é estabelecido sempre com o território e não há um tratamento específico para os temas da jurisdição pessoal em apartado.
Vale dizer também que, para fins de fundamentar as normas de competência internacional e de citação estabelecidas no artigo 2° ora em estudo, conforme a Exposição de Motivos da Medida Provisória 2.055-1, de 2000 (BRASIL, 2000, p. 22.724-22.725), que deu origem à Lei 10.149/2000, o legislador esclareceu expressamente que se valeu das disposições
104 do artigo 88101 do Código de Processo Civil e dos artigos 12, VII102, e 216103 do Código de Processo Civil, sobre citação de empresas estrangeiras.
Assim, de acordo com ótica adotada pela legislação pátria, a competência internacional das autoridades brasileiras é fundamentada na competência territorial.