As antinomias de segundo grau, conforme já sustentado, são aquelas que existem entre sobrenormas de solução de conflito, ou seja, quando há antinomia entre duas ou mais normas que autorizam a aplicação de dois ou mais critérios: do conflito entre as normas N’ e N’’, existem as sobrenormas N’’’ e N’’’’ em que uma determina a manutenção de N’ e a outra indica a prevalência de N’’. Para a solução deste conflito, faz-se necessário reconhecer a prevalência de um critério sobre o outro.
Nos casos em que a norma N’ é superior, porém publicada anteriormente à norma N’’, tem-se o conflito entre os critérios de solução mediante hierarquia e cronologia, uma vez que o primeiro determina a prevalência da norma N’, enquanto o segundo impõe a manutenção da norma N’’. Entende-se, neste caso, que “se o critério cronológico prevalecesse sobre o critério hierárquico, o próprio princípio da ordem hierárquica das normas tornar-se-ia ineficaz, pois a norma superior perderia o poder, que lhe é próprio, de não ser ab-rogada pelas normas inferiores.”.275 Portanto, entende-se a prevalência da norma superior sobre a mais recente.
Se a norma N’ é superior, contudo publicada posteriormente à norma N’’, há também um conflito entre os critérios de solução mediante hierarquia e cronologia. Aqui se pode falar tanto em revogação como em perda do fundamento de validade da norma inferior: a norma
275 BOBBIO, Noberto. Teoria geral do direito. 3. ed. Trad. Denise Agostinetti. Revisão da trad. Silvana Cobucci
inferior não é recepcionada pela nova estrutura do ordenamento e também perde sua vigência para reger eventos que ocorram posteriormente ao início da vigência da norma superior.
Quando há uma norma N’ superior, porém geral em relação à norma especial N’’, tem- se o conflito entre os critérios de solução de hierarquia e especialidade, uma vez que o primeiro determina a prevalência da norma N’, enquanto o segundo impõe a manutenção da norma N’’. Novamente resolve-se o conflito em favor da hierarquia, não obstante, lembra Noberto Bobbio, ser comum, na prática, que leis especiais, ainda que ordinárias, prevaleçam sobre a lei constitucional.276
Verifica-se também um conflito entre os critérios de solução de hierarquia e especialidade quando a norma N’ é superior, contudo especial em relação à norma geral N’’. Mais uma vez entende-se que a norma superior afasta a norma inferior naquilo em que forem antinômicas.
Se, no entanto, a norma especial N’ entra no sistema positivo antes da norma geral N’’, e ambas são de mesma hierarquia, encontra-se o conflito entre os critérios de solução de especialidade e cronologia, porquanto aquele determina a prevalência da norma N’, enquanto este impõe a manutenção da norma N’’. Deve-se solucionar este conflito mantendo a norma especial, mesmo que anterior, motivo pelo qual se entende prevalecer a norma especial sobre a posterior: lex posterior generalis non derrogat priori specialis277. Não obstante, segundo Maria Helena Diniz, este metacritério é parcialmente inefetivo e não tem valor absoluto, pois a preferência entre um critério e outro não é evidente, constatando-se uma oscilação entre eles. Segundo a professora da PUC/SP, “Não há uma regra definida; conforme o caso, haverá supremacia ora de um, ora de outro critério.”.278
Todavia, assim como ocorre com o argumento de Noberto Bobbio de que, na prática, aplicam-se normas inferiores-especiais em desrespeito a normas superiores-gerais, a verificação social ou mesmo as contradições internas do sistema não afastam a validade da sobreposição do critério hierárquico sobre o especial ou da mantença do especial sobre o cronológico. O descumprimento as normas não lhes retiram sua validade ou vigência no sistema jurídico. O que afasta o cumprimento da sobrenorma “norma especial anterior afasta norma geral posterior” é que, no direito positivo brasileiro, novamente em decorrência do art.
276 BOBBIO, Noberto. Teoria geral do direito. 3. ed. Trad. Denise Agostinetti. Revisão da trad. Silvana Cobucci
Leite. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 265.
277 Ibid., p. 264.
2º, §2º, a lei especial e a lei geral não modificam ou revogam uma a outra, independentemente de qual das duas veio primeiro no tempo.
Por último, tem-se a possibilidade do conflito entre os critérios de cronologia e de especialidade quando a norma especial N’ posteriormente incluída no sistema à norma geral N’’. Noberto Bobbio sequer trata desta situação, mas sua conclusão não seria outra senão a de que, novamente, a norma especial sobrepõe-se à norma geral, independentemente do critério temporal do caso por ser uma questão de justiça, de “tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diversas”279.280
Conclui-se, então, também pela aplicação de duas regras que solucionam as antinomias de segundo grau: 1) norma superior anterior afasta norma inferior posterior; 2) norma superior geral afasta norma inferior especial. A terceira sobrenorma que diz “norma especial anterior afasta norma geral posterior” é inaplicável no ordenamento pátrio.
Em soma, pode-se lembrar de que existem três critérios e nada impede que se verifiquem conflitos de terceiro grau entre normas, quando, por exemplo, a norma superior N’ é especial e posterior à norma N’’, que é, consequentemente, inferior, geral e anterior a N’, entre outras combinações possíveis. A solução fica mais simples quando se afirma a prevalência, em qualquer situação, do critério superior sobre os dois outros critérios. E, como será adiante melhor explicado, normas especiais e gerais podem ser melhor examinadas mediante o método interpretativo e não o revogatório, percepção que ajuda a afastar a antinomia e impede o conflito entre os critérios da especialidade e da cronologia: resolve-se o primeiro pela interpretação e, se ainda persistir conflito, é que utiliza-se o segundo. Analise-se primeiro como o ordenamento pátrio põe sobrenormas para a solução de antinomias.
279 BOBBIO, Noberto. Teoria geral do direito. 3. ed. Trad. Denise Agostinetti. Revisão da trad. Silvana Cobucci
Leite. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 253.
280 Neste sentido, Maria Helena Diniz afirma que “Para Bobbio, a superioridade da norma especial sobre a geral
constitui expressão da exigência de um caminho de justiça, da legalidade à igualdade, por refletir, de modo claro, a regra da justiça suum cuique tribuere.” (Conflito de Normas. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 40-41).