Os impactos concorrenciais ficam com a segunda parte do parágrafo único do art. 15 da Lei nº 12.815/2013, segundo a qual "a delimitação da área deverá considerar (...) os ganhos de eficiência e competitividade decorrente da escala das operações e as instalações portuárias já existentes."
Para entender o alcance deste trecho legal, novamente é preciso socorrer-se da interpretação sistemática da Lei de Portos vigente, destacando-se, para tanto, o inciso I do art. 3º: "[a] exploração dos portos organizados e instalações portuárias, com o objetivo de aumentar a competitividade e o desenvolvimento do País" deve ter como diretrizes a "expansão, modernização e otimização da infraestrutura e da superestrutura que integram os portos organizados e instalações portuárias".
Em ambos os dispositivos o legislador está tratando de planejamento portuário140. Neste âmbito, resguardou expressamente tanto o desenvolvimento dos portos organizados, quanto as instalações portuárias previamente existentes, indistintamente141:
À luz da Lei de Portos de 2013, o que realmente importa é a expansão e sofisticação do setor de serviços portuários como um todo - sejam esses serviços prestados por meio de instalações portuárias estatais (empreendimentos públicos, ou instalações públicas) ou não estatais
quanto aos demais terminais privados. (...) Afinal, o terminal privado se peculiariza pela sua natureza essencialmente privada. Não é imaginável que um terminal privado seja custeado por investimentos provenientes dos cofres públicos." (2015, p. 307-308).
140
Como exposto ao final do item 1.3.1 (nota de rodapé n. 52), o planejamento setorial é composto pelo Plano Nacional de Logística Portuária (PNLP), pelos Master Plans dos portos públicos considerados estratégicos (planos diretores estratégicos), pelo Plano de Desenvolvimento e Zoneamento (PDZ) e pelo Plano Geral de Outorgas (PGO), que tem como propósito, em síntese, promover a melhoria de gestão e a expansão portuária com vistas ao desenvolvimento nacional, mediante a identificação de necessidades de investimento e da competitividade de cada porto frente ao setor. Disponível em: <http://www.portosdobrasil.gov.br/assuntos- 1/pnpl#>, Acesso em 5 de março de 2016.
141
A Lei nº 12.815/2013 faz menção a "instalações portuárias" tanto ao tratar dos autorizatários, quanto dos arrendatários. A distinção entre uma e outra forma de exploração decorre exclusivamente da circunstância de a instalação estar localizada dentro ou fora do porto organizado (v. art. 2º, incisos II a IV). Como o parágrafo único do art. 15 e o inciso I do art. 3º da Lei nº 12.815/2013 não especificam de qual instalação portuária se trata, entende-se que suas previsões se estendem a todas as instalações portuárias existentes.
(empreendimentos ou instalações privados).142
A grande novidade é que a expansão e sofisticação pretendidas para o setor não pressupõem a multiplicação das infra e superestruturas143 portuárias. Pelo contrário, a partir dos dispositivos legais supracitados, é possível afirmar que a política desejável para o setor prioriza a realização de investimentos pelos operadores já atuantes no setor.
É neste sentido a abertura dada pelo legislador, segundo a qual deve-se expandir, modernizar e otimizar as estruturas "que integram" o setor, privilegiando a "escala das operações" e tendo em conta "as instalações portuárias já existentes". A opção legal pela escala das operações favorece a maior abrangência geográfica do sistema portuário e a maior concorrência do setor (inclusive em âmbito internacional) sem que se torne necessário, para tanto, estimular o ingresso de novos operadores.144
Esta diretriz é compatível com um dado histórico relevante: a caracterização dos portos como monopólios naturais, tendo em vista as suas próprias características (custos fixos elevados em comparação à demanda)145. Desta forma, ainda que o momento seja de consolidação do regime de competição no setor portuário, isso não significa dizer que estejamos diante de um ambiente de livre concorrência, nem que a concorrência ideal para o setor corresponda ao aumento quantitativo de prestadores. Pelo contrário. No setor portuário, "a existência de muitas empresas pode gerar algum tipo de interferência (externalidade negativa) na oferta de serviços no mercado como um todo”146, afetando, desta forma, tanto a
142
SUNDFELD, Carlos Ari; ROSILHO, André. Obra citada, p. 318.
143
Segundo Sander Magalhães LACERDA, "[o]s equipamentos para movimentação e armazenagem de mercadorias, tais como guindastes, esteiras e armazéns, são conhecidos como superestrutura portuária." (Obra citada, p. 300). Em complemento, destaca-se o entendimento da Gerência de Gestão e Desempenho Portuário da ANTAQ, que inclui na superestrutura portuária terrestre os pátios, vias de circulação, trilhos para guindastes e
portêineres, silos, dentre outras edificações. Disponível em:
<http://www.antaq.gov.br/portal/pdf/palestras/out0907santosexport.pdf>, Acesso em 5 de março de 2016.
144
“[P]ara que as empresas sejam eficientes, sob o ponto de vista produtivo, elas devem esgotar todas as suas possibilidades de ganhos de escala, o que, muitas vezes, faz com que uma única empresa acabe por ocupar a maior parte do mercado (ou demanda) disponível. Em uma linha similar, economias de escopo também tendem a emergir em setores de infraestrutura.” (PRATES, Cleveland. Concorrência em Setores de Infraestrutura. In: SENNES, Ricardo; LOHBAUER, Rosane Menezes; SANTOS, Rodrigo Machado M.; KOHLMANN, Gabriel Berton; BARATA, Rodrigo Sarmento (Coord.). Novos Rumos para a Infraestrutura: Eficiência, Inovação e Desenvolvimento. São Paulo: Lex Editora, 2014, p. 74). A favor da multiplicação de instalações portuárias para fins de expansão do setor, destaca-se o entendimento de Eduardo Augusto GUIMARÃES, porém à propósito da Lei de Portos anterior. À época o autor defendia a possibilidade de os autorizatários operarem carga de terceiros com este fim. (Regulação dos portos no Brasil: evolução e perspectivas. In: PINHEIRO, Armando Castelar; FRISCHTAK, Cláudio Roberto (Org.). Gargalos e soluções na infraestrutura de transportes. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2014, p. 293).
145
Segundo Alexandre Santos de ARAGÃO, portos são "tendencialmente monopólios naturais". (2007, p. 36).
146
prestação dos serviços em caráter de continuidade e universalidade147, quanto o abastecimento nacional148, o que permite concluir que o aumento quantitativo dos terminais não gera, por si só, benefícios aos usuários e ao interesse público.
Sob outro enfoque, mas conduzindo à mesma constatação, é o entendimento de André Castro CARVALHO, que destaca haver, "inclusive, modelos econômicos que tentam demonstrar que a produtividade de uma infraestrutura nova depende da efetividade daquela já existente, o que reforça a importância da manutenção e conservação do estoque presente."149 Por consequência, ao avaliar a necessidade de adaptação das poligonais o Administrador Público deverá ter em mente que "a melhor rentabilidade econômica se obtém pela exploração intensiva de cada infraestrutura portuária" e de que "a multiplicação de infra-estruturas portuárias somente se configura como economicamente eficiente na medida em que se verifique a exaustão das estruturas operacionais portuárias já existentes".150
Como destaca Aline Lícia KLEIN, "[o]s portos demandam a instalação de infraestruturas de custo elevado. Não há justificativa para a multiplicação de infraestruturas se as instalações existentes já forem suficientes para o atendimento adequado da demanda existente"151. Não se justifica a maior abertura da competição se ela beneficia apenas a parcela mais avantajada dos usuários da public utility ou se ela permite ser utilizada pelo entrante apenas para se apropriar da parcela economicamente mais interessante do mercado, sem
147
“É que, quando tratamos de utilidades públicas, a regulação econômica não pode se pautar apenas pelo prisma da competição. (...) A permanência e a universalização dos serviços essenciais reconhecidas como elemento suficiente para justificar e legitimar alguma mitigação nos mecanismos de livre competição." (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Universalização de serviços públicos e competição: o caso do gás natural. Revista do Ibrac. São Paulo, v. 8, n. 4, 2001, respectivamente, p. 3 e 10-11). V. no mesmo sentido: JORDÃO, Eduardo Ferreira. Limites constitucionais às restrições legislativas da concorrência. Revista Eletrônica de Direito Administrativo – REDAE. Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 23, ago./set./out. 2010, Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-23-AGOSTO-2010-EDUARDO- JORDAO.pdf>, Acesso em 15 de fevereiro de 2016.
148
Em 2005, 76% do valor do comércio exterior brasileiro foi movimentado através dos portos nacionais, segundo Sander Magalhães LACERDA (Obra citada, p. 299).
149
Obra citada, p. 293. Segundo o autor, "'[e]stoque de infraestrutura' é considerado como a quantidade de infraestrutura física existente em um determinado período." (p. 292).
150
JUSTEN FILHO, Marçal (O regime jurídico..., 2006, p. 79). Em sentido contrário, destaca-se o entendimento: de Caio Cesar FIGUEIROA e André Castro CARVALHO, para quem o objetivo da regulação atualmente instituída no setor portuário seria provocar um "choque de oferta" (Obra citada, p. 252); e de Egon Bockmann MOREIRA, para quem "(...) hoje, a regulação portuária não mais pode ser exercida com vistas a preservar os portos então existentes (e a mantê-los tal como sempre existiram), mas sim com o escopo da instalação de concorrência no setor - real ou virtual - e ao compartilhamento de ganhos de eficiência." (2014, p. 73).
151
Obra citada, p. 401. Ainda que a autora fale em “infraestruturas”, entende-se que o raciocínio por ela desenvolvido é extensível às “superestruturas” portuárias. Segundo André Castro CARVALHO: "o investimento em infraestrutura possuirá sempre o problema de seu custo, principalmente por ele não ser recuperável - mas inevitável. Em média, o período de amortização de um investimento em infraestrutura estende-se durante uma década. Por outro lado, é um ativo durável (...)." (Obra citada, p. 288).
qualquer benefício para o restante dos consumidores efetivos ou potenciais.152
Nestes termos, não é exagero afirmar que a concorrência desejável para o setor se destaca mais “pelo” mercado do que “no” mercado153. Deverá haver:
(...) uma forte calibração entre medidas pró competição e medidas de preservação da estrutura de produção anterior, de modo a, no mínimo, não comprometer sua existência ou não comprometer sua eficiência econômica, razão em última instância da regulação estatal sobre atividades econômicas.154
Em se tratando de adaptação das poligonais, para materializar estas diretrizes o Poder Público deverá ter em conta pelo menos dois parâmetros: áreas de expansão e a viabilidade locacional de cada instalação – neste último caso, atento ao impacto da assimetria regulatória estabelecida para o setor. São estas as peças que o Administrador Público deverá movimentar, embasado em estudos que assegurem que em condições normais de mercado as atividades dos operadores já atuantes não serão inviabilizadas pelo ingresso de prestadores no setor.