No dia 09 de maio de 2011, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade com pedido de medida liminar contra a Assembleia Legislativa do Estado do Ceará e o Governo do Estado do Ceará, por serem os responsáveis pela elaboração do art. 11 da Lei Estadual n.º 14.237/2008, aprovada pela Assembleia Legislativa do Estado do Ceará e sancionada pelo Chefe do Poder Executivo Estadual, com publicação no Diário Oficial do Estado em 13/11/2008, e os artigos 6-A, 6-B e
131 MAIA, Carlos Francisco de Sousa Maia. Comércio eletrônico, um novo cenário para o ICMS. Revista
dos Tribunais. RT volume 907, maio de 2011, p.329.
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51 6-C, do Decreto Estadual nº 29.560/2008, acrescentado pelo Decreto Estadual nº 29.817/2099, cuja redação foi alterada pelos posteriores Decretos Estaduais números 29.906/2009 e 30.115/2010.
Trata-se da Ação Direta de Inconstitucionalidade- ADI n.º 4596132, cujo Relator é
o Ministro Dias Toffoli. Segundo a requerente, tais dispositivos da legislação cearense afrontam expressamente normas constitucionais, tanto regras quanto princípios, que determinam a observância, dentre outros princípios, ao da legalidade e ao do pacto federativo
.
Tal situação revela-se, por sua vez, como uma estratégia cearense para incrementar a arrecadação do Estado por meio da tributação dos bens, adquiridos, na maioria das vezes, mediante comércio eletrônico, deixando de lado, claramente, o regramento jurídico conferido à matéria (Constituição Federal e Código Tributário Nacional).Segundo a parte autora, dentre os dispositivos violados estão os artigos 150, I e V; 155, II, §2º, IV, VI, VII, alínea “b” e VIII, todos da Constituição Federal. Na ADI em comento, afirmou-se ainda que a norma cearense ofende diretamente a regra matriz de incidência do ICMS. Isso porque o art. 155, II,§2º, inciso VII, alínea “b” estabelece que nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais, não contribuintes do imposto, deve prevalecer o regime exclusivo de origem, ou seja, o imposto fica integralmente com o Estado remetente da mercadoria ou bem. Isso implica estabelecer a criação de diferença tributária em relação aos bens, em razão da sua procedência ou destino (art. 152), o que é vedado pela Constituição Federal. Assim, verifica-se ofensa ao Pacto Federativo.
Argumentou-se também que a norma questionada faz o ICMS incidir em duplicidade nas operações interestaduais, porque além deste tributo ser exigido no Estado de origem com base em preceito constitucional, ele também o é no Estado de destino, que, no caso, trata-se do Ceará, por força da legislação cearense, a qual estaria invadindo a competência reservada ao Senado Federal para dispor sobre alíquotas de ICMS aplicável às operações interestaduais.Outro fundamento suscitado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil é a limitação imposta pelo Ceará ao tráfego de bens, o que contraria o art. 150, V, da Carta Maior, que visa à unidade política e econômica da Federação.
132 BRASIL. Supremo Tribunal Federal -STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade-ADI n.º 4596-CE. Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil-CFOAB. Requeridos: Governador do Estado do Ceará e Assembleia Legislativa do Estado do Ceará. Relator Min. Dias Toffoli. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.js f?seqobjetoincidente=4073196> Acesso em 15 de mai 2012.
52 Para a requerente, a intenção do Ceará foi tentar, unilateralmente, adaptar a cobrança de ICMS à nova realidade advinda do comércio eletrônico na internet, bem como procurar caracterizar nessa modalidade de comércio a figura de uma operação mercantil interestadual entre contribuintes, tendo em vista que determinados Estados signatários do Protocolo ICMS 21/2011133 têm entendido que através a internet a empresa vai à cidade do
consumidor e lá realiza a operação, sendo o deslocamento da mercadoria mero trânsito entre galpão do estoqur e o endereço do destinatário.
O Ministro Dias Toffoli, Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade-ADI 4596, ao entender relevante o objeto dessa ação e seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, determinou a aplicação do procedimento previsto no art. 12 da Lei n.º 9868, ou seja, uma vez prestadas as informações necessárias pelo órgão gerador do ato impugnado e colhidas as manifestações da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da República, pode o feito ser definitivamente apreciado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. 134
A Advocacia Geral da União, em agosto de 2011, opinou, quanto ao mérito, pela procedência do parcial do pedido veiculado pelo requerente, devendo ser declarada a inconstitucionalidade do art. 11 da Lei n.º 14.237, de 10 de novembro de 2008, do Estado do Ceará e dos artigos 1º e 2º do Decreto n.º 30.542, de 23 de maio de 2011, do mesmo Estado.
Por sua vez, no mês de outubro de 2011, o Ministério Público Federal, no Parecer n.º 5514-PGR-RG, veio aos autos da ADI4596 e manifestou-se pela procedência do pedido.
Em fevereiro de 2012, o Relator da ADI 4596, Ministro Dias Toffoli, deferiu o pedido da Câmara Brasileira de Diagnóstico Laboratorial-CBDL para ingressar no feito na qualidade de amicus curiae. Logo depois, em março de 2012, o Estado de São Paulo também requereu seu ingresso no feito na qualidade de amicus curiae, o que, até o presente momento- maio de 2012, ainda não foi decidido pelo Ministro Relator.
Oportuno trazer à baila a informação de que foram apensados aos autos da ADI 4596, em comento, os da ADI 4712, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria, a qual
133 Ministerio da Fazenda. Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ. Disponível em: <http://www.fazenda.gov.br/confaz/confaz/protocolos/icms/2011/pt021_11.htm> Acesso em 16 mai 2012. 134 BRASIL. Lei n.º 9868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. “Art.12 - Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação”. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9868.htm> Acesso em 16 mai de 2012.
53 foi distribuída por prevenção ao Mininistro Dias Toffoli, tendo em vista a vinculação com a ADI n.º 4596.
Em assim sendo, por todo o exposto, conclusão outra não há de que, dentro do ordenamento jurídico pátrio, o art. 11 da Lei estadual n.º 14.237/2008, do Estado do Ceará, e os artigos 6-A, 6-B e 6-C, do Decreto Estadual nº 29.560/2008, acrescentado pelo Decreto Estadual nº 29.817/2099, com redação alterada pelos Decretos Estaduais n.ºs 29.906/2009 e 30.115/2010, também deste ente federativo, que o regulamentam, estão claramente eivados de inconstitucionalidade.
4.5. Propostas de Emenda Constitucional para modificar a atual sistemática