A negociação habitual está tipificada, como hipótese de justa causa, no art. 482, alínea “c”, da CLT, que prevê que:
Art. 482: Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
(...)
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço.
Catharino (1982, p. 331) divide a referida falta em duas: “(1) negociação habitual, quando não permitida pelo empregador, e desde que em concorrência com aquele; (2) negociação habitual, sem ser em concorrência, mas sem autorização e prejudicial ao serviço”.
Dessa forma, podem-se extrair os seguintes requisitos, que são comuns a ambos os tipos: (a) habitualidade; (b) negociação sem autorização do empregador.
A habitualidade da negociação, nas palavras de Russomano (1995, p. 177), “faz com que essa justa causa se identifique, em última análise, com a prática comercial, que sempre tem aquela característica”.
Ou seja, somente poder-se-á considerar como negociação habitual, aquela que seja contínua e não eventual; a prática esporádica do ato, ou mesma, a ocorrência de um único ato não caracteriza atividade comercial, bem como os atos meramente preparatórios56. Deve haver, portanto, continuidade da negociação, de forma sistemática e contínua pelo empregado.
Em sentido contrário, Furtado (1997, p. 97) sustenta que:
Se a negociação se manifestar, ainda que por uma única vez, mas a ponto de o empregado trazer dolosamente para si negócio extremamente rentável, cuja perda para o empregador poderá implicar a própria mudança de seu status patrimonial, somos que estaria mais que efetivada a justa causa da negociação, ensejadora da ruptura do contrato de trabalho com justa causa.
Entendemos, com a devida vênia, que, por se tratar de penalidade, a hipótese legal deve ser interpretada restritivamente. Assim, somente quando houver habitualidade, poderá o empregador ser despedido por justa causa, com base no art. 482, alínea “c”, da CLT, ante a expressa previsão, nesse dispositivo legal, de negociação habitual.
Isso não significa, todavia, que ocorrendo interrupção na negociação, esta deixará de ser habitual, pois há atividades negociais que são sazonais, tais como o corte de cana: o que caracterizará a habitualidade será a sua repetição, mesmo que apenas em determinados períodos do ano.
56 Para Giglio (2000, p. 105), os atos preparatórios poderão configurar a desídia (art. 482, alínea “e”, da CLT), se se estenderem ao ponto de causar prejuízos ao empregador, a partir do descuido do empregado no exercício de suas atividades contratuais.
Giglio (2000, p. 101) lembra que:
Apenas a negociação que visa o lucro é apta a ser tida como prejudicial ao empregador, independentemente daquele ter sido obtido, ou não; o aspecto a ser analisado é a intenção do empregado na sua obtenção. Afasta-se, assim, do tipo em estudo, o trabalho realizado a título gratuito pelo empregado, a exemplo do trabalho voluntário.
De acordo com Susseking (1984, p. 545), a negociação habitual - como ato de concorrência – “é uma hipótese de justa causa, pois importa na violação de uma obrigação específica do contrato de trabalho: o dever de fidelidade, dever este, segundo o autor, que decorre da obrigação de executar o contrato com boa-fé”.
No que se refere ao segundo requisito - prévia autorização do empregador -, Russomano (1995, p. 177) afirma que:
É importante sublinhar que a permissão pode ser expressa ou tácita. Configura-se permissão tácita quando o empresário tem ciência inequívoca da negociação e de sua habitualidade, não tomando – por espaço razoável de tempo – as providências que a lei coloca ao alcance de sua deliberação.
Quanto à autorização tática, se o contrato de trabalho – como um todo - pode ser acordado tacitamente, conforme o art. 443, da CLT57, “é de se concluir que uma de suas cláusulas pode ser acordada até no silêncio das partes, ou seja, tacitamente (GIGLIO, 2000, p. 95)”.
Importante salientar que, o contrato de trabalho não tem como característica a exclusividade. O fato de o empregado firmar um novo contrato de trabalho com
57
Art. 443, da CLT: “O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado”.
terceiro, desde que haja compatibilidade de horários, não induz à existência de concorrência.
Sobre o tema, Furtado (1997, p. 98) afirma que:
Há determinadas atividades cuja possibilidade de permissão do empregador para que o empregado realize seu labor para concorrente, ainda que teórico, é presumida. É o caso do já mencionado magistério. Ora, com a remuneração imoral da hora-aula que o professor recebe, tem que ocupar suas três jornadas para auferir ganho que mesmo frente à tripla jornada ainda o deixa em condição de pobreza.
De igual forma, Giglio (2000, p. 96) leciona que:
Há casos em que a permissão é presumida, mesmo que o empregador ignore a atividade do empregado. São casos em que a regra é o exercício da mesma atividade para mais de um empregador, ou, além do empregador, em caráter autônomo, como, por exemplo, o dos músicos, o dos jornalistas e o dos professores. Norma geral, tais empregados exercem as suas funções em jornadas reduzidas e procuram equilibrar seu orçamento doméstico com o trabalho autônomo, ou mesmo subordinado, em outros locais ou para outros empregadores.
Nada impede que seja firmada cláusula de exclusividade, ao se contratar um jornalista ou professor, por exemplo, que deverá ser expressa e, de preferência, por escrito. Nessa situação, caso o empregado preste serviços para terceiros, ainda que de forma autônoma, poderá ser caracterizada falta grave, apta a rescindir o contrato de trabalho por justa causa.
Retornando à divisão trazida por Catharino (1982), tem-se que a negociação habitual poderá fundamentar a despedida do empregado por justa causa, quando aquela concorrer com a atividade econômica do seu empregador ou quando lhe
trouxer prejuízos, mesmo que inexista concorrência nesse último caso; o objetivo do legislador foi o de proibir que o empregado exercesse atividade negocial58 prejudicial ao empregador.
Importante diferenciar as duas espécies, pois a existência de prejuízo real não é requisito exigido na concorrência; basta que o empregador explore o mesmo ramo de atividade do seu empregador. Nesse caso, o prejuízo será presumido, pois decorre da possibilidade de haver desvio de clientes deste, além de ser desleal59, haja vista que como o “empregado conhece a realidade interna da empresa, pode desviar clientes e, inclusive, prestar serviços a preços mais baixos (RUSSOMANO, 1995, p. 177)”.
A outra espécie de negociação habitual, não concorrente com a atividade econômica do empregador, se refere a atos praticados pelo empregado que causem prejuízos ao serviço que ele desempenha na empresa.
É o caso, por exemplo, do empregado que comercializa bijuterias no ambiente de trabalho, habitualmente, e, com isso, diminui a sua produtividade, além de retirar a atenção dos demais empregados, causando prejuízos à produção.
Em relação a esta questão, Giglio (2000, p. 97) assevera que:
A atividade será prejudicial quando acarretar uma diminuição do rendimento normal do subordinado, no serviço. O empregado que não comparece à empresa para cuidar de suas outras atividades, por exemplo, prejudica o serviço. Assim também acontece com aquele que se revela desatento por ter suas preocupações voltadas para suas próprias atividades extra-empresariais, causando uma baixa em sua produção normal.
58 Como já afirmado, a intenção de lucro é essencial à caracterização desse tipo de justa causa. 59 A concorrência desleal, neste sentido, não se confunde e nem se relaciona com aquela prevista na legislação penal.
Conforme frisado por Giglio (2000, p. 97), tais situações, todavia, são equivocada e comumente taxadas de desídia (art. 482, alínea “e”, da CLT), quando se tratam da hipótese ora em estudo. Entretanto, caracterizará desídia, se o empregador exercer atividade paralela ao seu trabalho, sem que vise lucro, trazendo prejuízos ao empregador, pois, nesse caso, não haverá negociação, conforme já analisado.
Reforça-se, assim, a importância de o empregado ser informado dos motivos que ensejaram a sua dispensa por justa causa, pois, a mera tipificação legal não lhe permite tomar ciência dos fatos que lhe foram imputados, inviabilizando o seu direito de defesa, caso deseje questioná-la judicialmente.
Para caracterização da negociação habitual, o ato não precisar ser praticado pessoalmente pelo empregado, podendo ser que ele se valha de terceiro, já que o dispositivo legal se refere à negociação habitual por conta própria ou alheia.
Nesse sentido, Catharino (1982, p. 331-332):
Não exclui a falta, o empregado valer-se de „testa-de-ferro‟, inclusive de esposa ou familiar, pois, em última análise, o „testa-de-ferro‟ – „homem-de-palha‟ dos franceses – é mero biombo, por trás do qual ele se esconde, às vezes, mandatário sem representação.
Assim, temos que haverá negociação habitual se esta for habitualmente exercida pelo empregado ou por terceiro, sem prévia autorização de seu empregador, em concorrência ou não com ele, sendo que nesse último caso, desde que lhe traga prejuízos.