Como dito alhures, uma das discussões mais polêmicas sobre o tema da responsabilidade penal das pessoas jurídicas é aquele concernente a possibilidade ou não de se aplicar as penas previstas na Lei nº 9.605/98 aos entes coletivos pertencentes à administração pública. O assunto é tão emblemático que não é possível identificar uma doutrina majoritária.
Praticamente, existem três posicionamentos: aceitar completamente e sem ressalvas a aplicação de todas as penas criminais as pessoas jurídicas de direito público; rechaçar completamente a aplicação de panas criminais; e por fim, temos a doutrina que postula que algumas das penas previstas na Lei nº 9.605/98 não são aplicáveis aos entes morais e outras o são. Nosso intuito é analisar cada uma delas.
Apoiados no Texto Maior, certos autores defendem que as pessoas jurídicas de direito público podem ser alvo de qualquer uma das penas previstas legalmente. Isso se dá porque a Constituição Federal, tanto no artigo 173 como no 225 não faz qualquer ressalva quanto a aplicabilidade das penas. Além disso, tratando-se de matéria penal, qualquer exceção deve ser prevista legalmente, respeitando-se assim o princípio da legalidade. Essa é a posição adotada por Paulo Affonso Leme Machado:
A administração pública direta como a Administração indireta podem ser responsabilizadas penalmente. A lei brasileira não colocou nenhuma exceção. Assim, a União, os Estados e os Municípios, como as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as agências e as fundações de Direito Público, poderão ser incriminados penalmente111.
Neste mesmo sentido, dispõe Luiz Regis Prado112: “O termo pessoa jurídica deve ser entendido em sentido lato; isso significa que, à exceção do Estado em si, qualquer pessoa jurídica de direito público ou de direito privado pode ser responsabilizada, mesmo porque a lei não faz distinção alguma”.
A doutrina ainda completa que a não responsabilização das pessoas jurídicas de direito público atentaria contra o princípio da eficiência dos órgãos administrativos113. Dessa forma, caso não punidas, as empresas públicas poderiam agir ao seu livre intento,
111 MACHADO, 2014, p. 838. 112 PRADO, 2005, p. 182 113
o que, por consequência, constituiria um desvio da finalidade, algo inaceitável na vigência do brocardo da Supremacia do interesse público.
Concluindo essa primeira perspectiva, Luiz Flávio Gomes também entende que não podemos fazer a distinção da natureza da pessoa jurídica para a aplicação da pena. Contudo, com nítida influência da doutrina alemã, não aplica o direito penal clássico, mas sim o direito sancionador, do qual já falamos no capítulo referente à responsabilização das pessoas jurídicas no direito comparado:
Não vemos motivo para excluir da responsabilização da pessoa jurídica de direito público que, com certa frequência, envolve-se em delitos ambientais. De qualquer modo, segundo nossa perspectiva, essa responsabilidade não seria "penal". Faz parte do que estamos chamando de Direito sancionador (ou judicial sancionador)114.
Diametralmente oposta a essa doutrina, temos a posição dos autores que rechaçam completamente a possibilidade dos entes públicos serem responsabilizados penalmente. Dentre os vários argumentos, prevalecem dois: de que a punição das pessoas jurídicas de direito público seria um fardo para a própria sociedade, já que, por exemplo, a pena de multa seria paga com a arrecadação de impostos dos contribuintes, algo inconcebível, pois estaríamos punindo de forma indireta pessoas inocentes; o Estado jamais poderia ser punido penalmente pois ele possui a exclusividade do exercício do jus puniend, nunca podendo o exercer sobre si mesmo.
É nesse diapasão que nos ensina o grande professor da Universidade de São Paulo Sérgio Salomão Shecaira115, falando sobre a exclusão da responsabilidade penal dos entes morais de direito público: “A justificação mais precisa e mais sólida para fundar essa exclusão é, sem qualquer dúvida, a de tendo o Estado o Monopólio do direito de punir, não deve sancionar-se a si próprio, perspectiva exagerada que levaria a ideia às raias do absurdo”.
O autor ainda fala sobre a situação das autarquias e das “empresas paraestatais”116
. As primeiras, sendo um órgão de descentralização administrativas117,
114
GOMES, Luiz Flávio. É possível falar-se em responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público nos crimes ambientais? Disponível em: <http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121926128/e-possivel-falar-se-em-responsabilidade- penal-da-pessoa-juridica-de-direito-publico-nos-crimes-ambientais>. Acesso em: 17 abr. 2016
115
SHECAIRA, 1998, p. 144.
116
Ibidem, p. 144-145.
117
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 356
constituem um alongamento do próprio Estado e, por derradeiro, também são imunes a jurisdição penal, sob o mesmo argumento da não punição do próprio Estado.
Já as “paraestatais” podem, sem qualquer óbice, ser punidas na esfera penal. Isso se dá porque tais empresas, mesmo estando, de certa forma, ligadas a administração publica, não se confunde com ela. Tanto é que elas possuem personalidade jurídica de direito privado. Essa é a situação das sociedades de economia mista, das empresas públicas, das fundações instituídas pelo Poder Público e os “serviços sociais autônomos”.
Além de Shecaira, Fernando Galvão adota o mesmo posicionamento do professor da USP, inclusive no tocante as autarquias e as “paraestatais”. Contudo o autor vai além, dissertando que a responsabilização penal das pessoas jurídicas de direito público é incompatível com os próprios requisitos exigidos pela Lei nº 9.605/98:
No direito penal, a responsabilidade pressupõe a satisfação dos requisitos do artigo 3° da lei de crimes ambientais e, dentre eles há a necessidade de que o fato tenha sido praticado no interesse e benefício da pessoa jurídica. Não se pode conceber que a pessoa jurídica de direito público tenha interesse ou benefício com a prática de crime ambiental. Quando um fato delitivo é praticado por funcionário público ocorre desvio de finalidade do agente público que prejudica a própria administração. Neste caso, apenas o agente público deve responder criminalmente118.
Por fim, temos autores que defendem uma posição intermediária, excluindo as pessoas jurídicas de direito público da aplicação de alguns tipos de penas. Essa Teoria
Eclética leva em consideração a natureza da pessoa jurídica de direito público,
considerando inaplicável algumas das penas elencadas pela lei de crimes ambientais, ao mesmo tempo em que se baseia nas normas constitucionais, não excluindo totalmente a responsabilidade penal de tais entes. Dentre outros, postula nesse sentido Alaim Giovani Fortes Stefanello:
Realmente, não haveria como aplicar uma suspensão parcial ou total de atividades para a União ou para um município, por exemplo. Porém, ao mesmo tempo, negar que se possa aplicar uma pena de multa ou de recuperação de espaços públicos é recusar o que já está ocorrendo diariamente nas condenações cíveis aplicadas pelo Judiciário.
A alegação de que a multa geraria um mero remanejamento de créditos orçamentários – não se constituindo numa pena propriamente dita – também não prospera: ao remanejar estes recursos, o juiz estará decidindo em favor da reparação do dano ambiental, dando outro destino ao dinheiro do contribuinte.
118
Logo, filiamo-nos à corrente de opinião que as pessoas jurídicas de direito público podem ser responsabilizadas penalmente, competindo ao Poder Judiciário, dentro do princípio da tripartição dos poderes e do princípio da proporcionalidade, analisar qual penalidade melhor se adequará ao caso concreto, para proteger o direito das presentes e futuras gerações a um meio ambiente ecologicamente equilibrado119.
Essas são as principais vertentes no tocante a responsabilização criminal das pessoas jurídicas de direito público. Realmente, parece inaplicável a responsabilização de entes públicos, pois, como dito, o Estado exerce o monopólio do direito de punir e não é lógico que ele o exerça sobre si mesmo.
O argumento de que a não punibilidade de tais entes geraria uma ineficácia da administração também é falho. Mesmo levando-se em consideração a adoção da Teoria orgânica120, quem exerce a atividade delituosa de maneira direta são os agentes públicos e, estes sim que devem ser punidos, principalmente em decorrência do desvio de finalidade. Apesar das críticas, podemos enxergar que a punição dos agentes teria um aspecto de prevenção geral negativa, instigando aos demais funcionários da administração a não utilizarem-se das pessoas jurídicas para praticar delitos, sob pena de sofrerem as sanções criminais.
Por fim, as penas aplicadas aos entes morais refletiriam na própria sociedade. Os serviços públicos, sejam eles mantidos por taxa ou por preço público, são financiados pelos próprios cidadãos. Assim, qualquer penalidade que, de alguma forma, tenha alguma característica econômica, refletiria na própria sociedade, tendo esta que arcar com a execução das sanções impostas.
Desta forma, se já é difícil compreender a punibilidade dos entes coletivos de natureza privada, mais complicado é atribui-la a pessoas jurídicas de direito público. O Estado, desde a concepção clássica, é o único apto a executar as medidas penais e seria uma verdadeira incoerência teórica aceitarmos que ele puna a si mesmo.
119
STEFANELLO, Alaim Giovani Fontes. Reflexões acerca da responsabilidade das pessoas jurídicas nos crimes ambientais. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 17, n. 29, p.19-29, dez. 2010.
120
5 A (IN) CAPACIDADE DE AÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
Como dito alhures, uma das questões mais polêmicas no tocante ao tema da responsabilização penal dos entes coletivos é sobre a sua capacidade de ação. Desde o fortalecimento do estudo científico, o direito penal teve sua aplicação voltada quase que exclusivamente para a pessoa humana, o que dificulta uma teorização da conduta delitiva dos entes morais.
Diante disso, argumenta-se que as pessoas jurídicas não seriam capazes do cometimento de delitos por não poderem realizar uma ação penal. Para entendermos a completude dessa questão, devemos analisar quais os pressupostos de uma ação penal e se eles podem ser aplicados às corporações.
Ademais, como será alvitrado, existem inúmeras teorias sobre a ação penal. Restringir-nos-emos as principais, aquelas que são mais estudadas dentro dos cursos de graduação das faculdades de direito. Portanto, o assunto não se esgotará em nossa humilde análise, devendo o operador do jurídico sempre estar atento as novas teorias e estudos do campo dogmático.