A doutrina é rica em termos de conceituação do bem jurídico. Essa ―riqueza‖ acaba por provocar uma controvérsia grande doutrinária.
Originalmente o bem jurídico foi concebido como um valor cultural, entendida a cultura como sendo um sistema normativo. Essa concepção
207 ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direito penal; org. e trad.
André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, pp. 16-18.
208 PRADO, Luiz Régis, ob cit., pp. 63-64.
aponta que os bens traduzem necessidades individuais, mas que se convertem em valores culturais sociais quando se socialmente dominantes210.
Para Hans WELZEL, o bem jurídico se traduz em um bem vital da comunidade e do indivíduo, que por sua significação social é protegido juridicamente. De inspiração fenomenológica essa orientação estabelece que os bens jurídicos realizem certas funções dentro do contexto amplo e dinâmico da vida social. Segundo a sua concepção dos valores ético-sociais da ação, a ameaça penal contribui para o asseguramento dos interesses individuais e coletivos fundamentais, através do valor-ação211.
Hans-Heinrich JESCHECK conceitua bem jurídico como sendo os bens indispensáveis para a convivência humana em sociedade, devendo ser protegido pelo poder de coação do Estado através da pena pública212.
Segundo Francisco MUÑOZ CONDE, os bens jurídicos são pressupostos de que a pessoa necessita para a sua auto-realização na vida social213.
Como já foi dito, Hans-Joachim RUDOLPHI entende que os bens jurídicos são condições para o desenvolvimento de uma vida próspera, fundada na liberdade e na responsabilidade individual. Assim, os bens jurídicos são conjuntos funcionais valiosos constitutivos da nossa vida em sociedade214.
Eugênio Raul ZAFFARONI considera que o bem jurídico é uma relação de disponibilidade de uma pessoa com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante normas que proíbem determinadas condutas que as afetam215.
210 PRADO, Luiz Régis, ob. cit., p. 44.
211 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Traducción Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez
Pérez. Santiago do Chile: Juridica de Chile, 1997, p. 5.
212 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho penal. trad. Santiago Mir Puig e Franciso
Muñoz Conde. Barcelona: Bosh, v.1, p. 6.
213 MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975, p.
48.
214 PRADO, Luiz Régis, ob. cit., p. 46.
A divergência de opiniões entre os autores a respeito da definição de bem jurídico faz-se presente também na doutrina pátria.
Segundo Luiz Régis PRADO, o bem jurídico vem a ser um ente – dado valor social – material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e do desenvolvimento do homem na sociedade216.
Para Juarez TAVAREZ o bem jurídico constitui-se, ao mesmo tempo, como objeto de preferência e como valor vinculado à finalidade da ordem jurídica em torno da proteção da pessoa humana, e objeto de referência, como pressuposto de validade da norma, bem como de sua própria eficácia. Neste último caso, ao subordiná-la a demonstração de lesão ou a colocação em perigo do bem jurídico217.
Francisco de ASSIS TOLEDO conceitua bem jurídicos como valores ético-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou lesões definitivas218.
Cláudio Prado AMARAL, destacando que a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos, afirma que cabe ao Direito penal a tutela de bens vitais, como a vida, a liberdade, a saúde, a propriedade ou a segurança; portanto, cabe a esse ramo do ordenamento jurídico a tutela dos bens indispensáveis a convivência humana219.
De modo geral, todos os posicionamentos expostos nesse capítulo apontam no sentido do bem jurídico se traduz em uma limitação do poder punitivo estatal. De acordo com a conformação do Estado, liberal, autoritário ou social, haverá a redefinição da conceituação de bem jurídico para o seu enquadramento como elemento técnico norteador da construção e interpretação do Direito penal.
216 PRADO, Luiz Régis, ob. cit., p. 52. 217 TAVARES, Juarez, ob. cit., p. 205.
218 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito penal. São Paulo: Saraiva.
1986, p. 16.
Assim, analisando todas as concepções e todos os conceitos dados verifica-se que há uma evolução no pensamento quanto ao bem jurídico, que está pautada na concepção de que o bem jurídico desempenha as funções de:
limitar o direito de punir do Estado, a partir de uma dimensão material da norma penal.
Essa função, de caráter político-criminal, limita o legislador em sua atividade no momento de produzir normas penais.
Depois, o bem jurídico tem função teleológica ou interpretativa, na
medida em que, serve como critério de interpretação dos tipos penais, condicionando seu
sentido e alcance á finalidade de proteção. Também se pode revelar uma Função
individualizadora, já que o tipo penal serve como critério de medição da pena, no
momento concreto de sua fixação, levando-se em conta a gravidade da lesão ao bem jurídico.
Segundo Juarez TAVARES para efeitos delimitativos os bens jurídicos prescindem de qualquer classificação, porque todos devem ter origem na pessoa humana. A doutrina, porém os classifica segundo alguns critérios, puramente aleatórios. Segundo seu titular, haveria bens jurídicos individuais (v.g. vida, honra), coletivos (v.g. meio ambiente) ou estatais (v.g. a administração pública); segundo a percepção os bens jurídicos podem ser classificados em concretos (v.g. a integridade corporal) e abstratos (v.g. incolumidade pública, fé pública); segundo a natureza haveria bens jurídicos naturais (v.g. a liberdade, a vida) e bens jurídicos normativos (v.g. patrimônio, administração pública, ordem econômica). Segundo seus elementos temos bens jurídicos de ordem real (v.g. vida e integridade corpora) e bens jurídicos de ordem ideal (v.g. honra e sentimento religioso). Todo esse processo de classificação é metodológico e serve apenas para, em um determinado contexto, identificar a qualificação que se dá ao bem jurídico lesado ou posto em perigo pela conduta do agente220.
Por fim, pode-se falar na função sistemática na qual o bem jurídico
funciona como elemento classificatório decisivo na formação dos grupos de tipos da parte
especial do Código Penal, ou seja, na medida em que o bem jurídico se situa no ponto central
220 TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3 ed. Belo horizonte: Del Rey. 2003, pp. 202-
dos diferentes tipos penais da parte especial do Código e sendo uma exigência para o legislador orientar sua atividade na proteção de bens jurídicos221.
Do que foi dito, conclui-se que passamos de uma idéia subjetivista para objetivista, de um conceito positivista para um conceito valorativo, de uma perspectiva individual para uma perspectiva coletiva. Todas essas considerações são desdobramentos da criminalização de condutas em uma sociedade de riscos, na medida em que, ela determina novas formas de proteção às novas realidades tuteláveis.