No século XX, com o surgimento dos direitos sociais, os constitucionalistas e os responsáveis pela implantação desses direitos se depararam com dificuldades novas, dado que até então os direitos humanos e fundamentais primavam, teoricamente, pela abstenção do Estado.
O novo contexto do Estado social determinou a adoção de políticas públicas complexas, como a organização de sistemas de saúde pública, de sistemas educacionais, o arbitramento da relação de trabalho, dentre outras coisas. O novo paradigma impunha a existência de um programa de ações e o estabelecimento de metas como elemento de legitimação do poder em face do cidadão.
91 “Em primeiro lugar, Ávila sustenta que isso decorre do fato de que ‘o modo de aplicação não está determinado pelo texto objeto de interpretação’. A afirmação de Ávila é, sem dúvida, correta, já que o modo de aplicação, de fato, não decorre do texto objeto de interpretação, mas da interpretação desse texto. É ponto pacífico que a distinção entre regras e princípios não é uma distinção entre textos, mas entre normas. Nesse sentido, portanto, não há grandes problemas no fato de que o texto e seus operadores deônticos não dêem indicações precisas sobre o tipo de norma que surgirá de sua interpretação. É tarefa do intérprete definir se a norma, produto da interpretação, é uma regra ou um princípio.”. SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos
52 A dogmática jurídica tradicional classificou as novas normas constitucionais como normas não autoaplicáveis, em contraposição às normas dos direitos individuais que eram tidas como normas autoaplicáveis.
No direito brasileiro, contrapondo-se a essa dicotomia, tornou-se célebre a classificação apresentada por José Afonso da Silva, em seu Aplicabilidade das normas constitucionais92.
Nessa obra, o autor desenvolve conceitos importantes no tocante à eficácia das normas constitucionais. Em apertada síntese, haveria normas de eficácia plena, as quais desde sua entrada em vigor teriam o condão de produzir todos os seus efeitos essenciais; normas de eficácia contida, que seriam aquelas que teriam com sua vigência a potência de produzir seus efeitos, como as normas de eficácia plena mas, contudo, estariam sujeitas a posterior limitação por parte do legislador ordinário; e, por fim, normas de eficácia limitada, que produziriam efeitos mínimos até que o legislador ordinário elaborasse uma nova lei especificando a fruição do direito previsto.
Em tal quadro, as normas de direito social seriam aquelas dotadas de eficácia limitada e aplicabilidade indireta. Essas normas também foram chamadas de normas programáticas, pois alguns juristas defendiam que elas configurariam mais uma declaração retórica do que direito efetivamente.
Paulo Bonavides abordou esse momento dos direitos de segunda geração: De juricidade questionada nesta fase, foram eles remetidos à chamada esfera programática, em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos de liberdade. Atravessaram, a seguir uma crise de observância e execução, cujo fim parece estar perto, desde que recentes Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.
Sem embargo, com o reconhecimento da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais na atual constituição brasileira, não demorou para que recrudescesse a crítica à teoria das normas programáticas93. Tornou-se cada vez mais evidente que naqueles moldes a efetivação dos direitos sociais estava distante, pois ao se interpretar a norma como um projeto para o futuro, o poder público, no presente, não estaria verdadeiramente
92 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros. 2009. 93 “Em segundo lugar, encontramos uma postura que podemos denominar de superficialmente democrática. Aqui se fala do caráter 'programático' dos direitos fundamentais que não passariam de um manifesto político. Considera-se que é impossível satisfazer simultaneamente todos os direitos proclamados pelo texto constitucional e aguarda-se a solução do legislador ordinário”. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo.
53 obrigado a se empenhar na das desigualdades sociais e econômicas que ensejaram tais direitos.
Paralelamente, com a crítica aos postulados do positivismo, assiste-se ao desenvolvimento de uma nova forma de se compreender o direito constitucional, pautada pela eficácia das normas constitucionais e a primazia dos princípios, o neoconstitucionalismo94:
Si bien es cierto que la tesis sobre la especificidad de la interpretación constitucional encuentra partidarios en diversas disciplinas, en el ámbito de la filosofía del derecho viene defendida, en particular, por un grupo de iusfilósofos que comparten un peculiar modo de acercarse al derecho. He llamado a tal corriente de pensamiento neoconstitucionalismo. Me refiero, en particular, a autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zaebelsky y, sólo en parte, Carlos S. Nino. Probablemente estos iusfilósofos no se reconocen dentro de un movimiento unitario, pero, en favor de mi tesis, en sus argumentaciones es posible encontrar el uso de algunas nociones peculiares que posibilita que sean agrupados dentro de una única corriente iusfilosófica.95
Segundo Ana Paula de Barcellos, há dois grupos de elementos principais caracterizadores desse novo momento do direito constitucional. Existem as características de ordem metodológica-formal e aquelas de ordem material.
As premissas fundamentais do ponto de vista metodológico-formal são três: (i) a normatividade da Constituição, isto é, o reconhecimento de que as disposições constitucionais são normas jurídicas, dotadas, como as demais, de imperatividade; (ii) a superioridade da Constituição sobre o restante da ordem jurídica (cuida-se aqui de Constituições rígidas, portanto); e (iii) a centralidade da Carta nos sistemas jurídicos, por força do fato de que os demais ramos do Direito devem ser compreendidos e interpretados a partir do que dispõe a Constituição.96
Do ponto de vista material, dois elementos merecem menção:
94 “A expressão ‘neoconstitucionalismo’ tem sido utilizada por parte da doutrina para designar o estado de constitucionalismo contemporâneo. O prefixo neo parece transmitir a idéia de que está diante de um fenômeno novo, como se o constitucionalimo atual fosse substancialmente diverso daquilo que o antecedeu. De fato, é possível visualizar elementos particulares que justificam- a sensação geral compartilhada pela doutrina de que algo diverso se desenvolve diante de nossos olhos, e nesse sentido, não seria incorreto falar de um novo período ou momento no direito constitucional”. BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle de políticas públicas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n. 15, 2007. 31 p. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/artigo_controle_ pol_ticas_p_blicas_.pdf>. Acesso em: 19 jul. 2011.
95 POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional. Tradução Josep M. Vilajosana. Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, Alicante, v. 2, n. 21, p. 339-354, 1998. Disponível em: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=128725>. Acesso em: 2 mai. 2012
96 BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle de políticas públicas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n. 15, 2007. Disponível em: <http://www.direitopublico. com.br/pdf_seguro /artigo_controle_pol_ticas_p_blicas_.pdf>. Acesso em: 19 jul. 2011.
54 (i) a incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção de dignidade humana e dos direitos fundamentais; e (ii) a expansão de conflitos específicos e gerais entre as opções normativas e filosóficas existentes dentro do próprio sistema constitucional.97
Ainda em conformidade com Ana Paula de Barcellos, esses elementos são decorrentes do processo histórico no qual a Constituição, anteriormente compreendida como um fenômeno essencial político, passa a ser entendida como norma jurídica. Nessa mudança, foi fundamental a contribuição de Konrad Hesse98. Em palestra proferida em 1959, Hesse redimensiona a relação entre os fatores reais de poder e o texto normativo, indicando que a constituição possui força normativa, podendo influir na realidade, desde que haja vontade de constituição e que o texto da constituição não se desacople dos limites impostos pela realidade. Esse texto célebre faz a revisão das ideias expostas em outra palestra, de 1862, em que Ferdinand Lassalle se empenhou em demonstrar a existência de duas constituições: a real, formada pelos fatores de poder; e a jurídica, simples folha de papel cuja finalidade seria mascarar a realidade do poder99.
A incorporação explícita de valores e opções políticas se fez com a positivação dos direitos fundamentais, aos quais se reconhece dimensão objetiva, pois são valores tidos como os mais importantes em uma determinada sociedade.100 Consequentemente, os direitos fundamentais não se restringem às relações Estado-cidadão, expandindo seus efeitos para a relação entre particulares.
É importante frisar que a eficácia horizontal ou a vinculação de particulares aos direitos fundamentais não apresenta unanimidade, já que no direito comparado encontramos posições no sentido de que não existe a possibilidade de se estenderem os direitos fundamentais aos particulares e outras no sentido de que essa extensão é somente indireta.
97 BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle de políticas públicas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n. 15, 2007. Disponível em: <http://www.direitopublico. com.br/pdf_seguro /artigo_controle_pol_ticas_p_blicas_.pdf>. Acesso em: 19 jul. 2011.
98 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1991.
99 LASSALLE, Ferdinand. Que é uma constituição? Rio de Janeiro: Laemmert, 1969.
100 “A dimensão objetiva decorre do reconhecimento de que os direitos fundamentais condensam os valores mais relevantes para determinada comunidade política. E, como garantia de valores morais coletivos, os direitos fundamentais não são apenas um problema de Estado, mas de toda a sociedade. Nesse sentido, é preciso abandonar a perspectiva de que a proteção dos direitos humanos constitui um problema apenas do Estado e não também de toda a sociedade”. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações
55 Entre os doutrinadores nacionais podemos encontrar entendimentos segundo os quais a nossa constituição admite a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, conforme Steinmetz:
Portanto, sustenta-se como definição básica que, na ordem constitucional brasileira, direitos fundamentais vinculam direta ou imediatamente os particulares. Clarifique-se, porém, que não se trata de uma eficácia imediata linear, absoluta, universal e definida, abstratamente, de uma vez por todas. É, isto sim, uma eficácia imediata “matizada” ou “modulada”.101
Importante destacar que consoante esse posicionamento, o princípio da igualdade, na perspectiva que veda o tratamento discriminatório, vincula diretamente os particulares. Ou seja, não somente ao Estado é vetado discriminar os cidadãos em função de raça, gênero, idade etc., mas também aos particulares essa forma de agir é interditada:
O princípio da igualdade como norma de proibição de discriminação opera eficácia imediata nas relações entre particulares. Os particulares estão proibidos de, entre si, praticar tratamento discriminatório com base em preconceitos de cor, idade, religião, raça, origem, sexo e de quaisquer outros preconceitos contrários à dignidade da pessoa e incompatíveis com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária ou com as idéias de matrizes e os objetivos fundamentais da CF.102
Maior complexidade encontraremos na eficácia horizontal da igualdade não sob o aspecto da vedação ao tratamento discriminatório, mas sim da perspectiva da igualdade enquanto promoção desta entre as pessoas e especificamente no que diz respeito aos direitos de promoção da igualdade racial, assunto que retomaremos adiante. Por ora, importa-nos abordar mais detalhadamente aspectos da realidade racial brasileira.
101 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 273.
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