1. DA EQUIPARAÇÃO ENTRE CÔNJUGES E CONVIVENTES
“Tratar iguais com desigualdade ou desiguais com igualdade não é igualdade real, mas flagrante desigualdade.”
Rui Barbosa
“A contradição entre a injustiça real das normas que apenas se dizem justas e a injustiça que nelas se encontra pertence ao processo, à dialética da realização do Direito”
Roberto Lyra Filho – O que é o Direito.
“Julgar jamais se restringiu à aplicação pura e simples da lei em face de um caso concreto. A função do magistrado é realizar a justiça, sendo o direito positivo o meio para a prestação jurisdicional objetiva, racional e assecuratória dos direitos.
Portanto, o juiz tem como função interpretar a norma, e para a devida efetivação desse mister, a razoabilidade é importante, tendo em vista que o julgamento haverá que ser a solução para o conflito posto.”
Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira – Sobre o direito à vida e ao meio ambiente frente aos princípios da dignidade humana e da razoabilidade.
O questionamento central do presente trabalho aborda a análise de eventual hierarquia axiológica entre as entidades familiares previstas na Constituição Federal, que as reconheceu de maneira plural, assegurando a todas elas a proteção especial do Estado. Considerou como entidade familiar, dignas de tal proteção, a família decorrente do casamento, a união estável entre homem e mulher e as famílias monoparentais.
A concepção constitucional de que a família não é somente aquela que emana da prática de atos solenes e burocráticos atendeu aos anseios sociais, tendo em vista que até o advento da sua promulgação somente se conferia à família instituída pelo casamento a legitimidade institucional.
A aceitação de novas entidades no cenário jurídico trouxe, em contrapartida, discussões acerca da eventual existência de hierarquia entre elas e da taxatividade das entidades previstas no rol do art. 226 da Constituição Federal.
No tocante à esta última indagação, Paulo Luiz Netto Lôbo afirma:
“Os tipos de entidades familiares explicitamente referidos na Constituição brasileira não encerram numerus clausus. As entidades familiares, assim entendidas as que preencham os requisitos da afetividade, estabilidade e ostentabilidade, estão constitucionalmente protegidas, como tipos próprios, tutelando-se os efeitos jurídicos pelo direito de família e jamais pelo direito das obrigações, cuja incidência degrada sua dignidade e das pessoas que as integram.”70
No contexto legislativo o casamento deixa de ser a única maneira de se instituir o casamento, aceitando-se outras figuras com os mesmos efeitos, reconhecendo a qualquer das entidades as prerrogativas que emanam do casamento. Considerando-se, desta feita, a possibilidade de várias formas de entidades familiares, inclusive além daquelas elencadas pela Constituição Federal, resta saber se haveria entre elas qualquer espécie de hierarquia ou se todas as entidades são dotadas dos mesmos direitos.
A figura da família iniciada pelo casamento era a única reconhecida pela sistemática do Código Civil de 1916, que tinha especial interesse em protegê-la, mantendo até mesmo a sua indissolubilidade, já que nem mesmo o desquite romperia o vínculo matrimonial. Tal posição ainda é adotada pela Igreja Católica, que não aceita a realização de um segundo casamento, exceto se o primeiro foi anulado ou se um dos
70 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus.
cônjuges faleceu. A possibilidade de extinção do vínculo matrimonial conferido pelo sacramento da celebração do casamento religioso católico, portanto, emana da viuvez ou da anulação autorizada pelo Papa, sendo esta forma extremamente restrita e burocrática, o que conduz à conclusão de que, ao menos em regra, aos olhos desta religião, não se admite o rompimento do vínculo matrimonial pela atividade humana, mas somente decorrente da vontade de Deus.
Na seara do Direito, entretanto, outra não poderia ser a postura adotada, senão adequá-lo às modificações do meio, considerando-se que a evolução da sociedade já reclamava novas regulamentações, não mais se contentando com aquele ordenamento que sequer reconhecia a mulher casada como pessoa capaz. Foram essenciais as transformações do cenário jurídico que passaram a emancipar a mulher casada, a permitir o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento e de possibilitar a extinção do vínculo matrimonial.
Ana Luiza Maia Nevares sustenta que tais modificações alcaçam sua máxima com o advento da Constituição Federal:
“Referidas transformações encontram seu ápice na Constituição Federal de 1988. De fato, ao estabelecer como fundamento da República a dignidade da pessoa humana, o constituinte opta por superar o individualismo, ou seja, a concepção abstrata do homem, que marcou o tecido normativo codificado, passando a eleger a pessoa, na sua dimensão humana, como centro da tutela do ordenamento jurídico.”71
O fato de o texto constitucional trazer, expressamente instituído, que a República Brasileira deve ser pautada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, dentre tantos outros, impôs uma alteração na ótica da ciência jurídica, não se admitindo
71 NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legalidade
mais que a letra fria da lei pudesse violar direitos de seus integrantes, outorgando-lhes, por isso mesmo, a possibilidade de terem uma vida mais livre, saudável e em busca de uma realização pessoal e de felicidade.
As antigas imposições, em especial o rigor com que era tratada a figura do casamento, não eram mais condizentes com a sociedade que se buscava nos termos das regras constitucionais. Conferir prerrogativas, igualar situações similares, impedir a discriminação assegurando dignidade passou a ser fundamento e prioridade do Estado, razão pela qual todo o sistema normativo precisou ser revisto.
Com isso, altera-se também o conceito de família, passando a aceitá-la como uma célula-base da sociedade, sendo constituída por pessoas dotadas de direitos condizentes com a dignidade da pessoa humana. E mais do que isso, passou-se a admitir que o casamento não é a única forma legitimadora de instituição de família, considerando-se que o princípio que jamais pode ser mitigado é aquele da igualdade entre as pessoas, não se podendo, deste modo, fazer distinção entre estes em virtude da forma que deciram adotar de entidade familiar. Não seria lícito priorizar direitos de uns e permitir que outros fossem preteridos somente em razão de optarem por um ou outro modelo de entidade familiar, o que violaria frontalmente os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
Tanto isso é verdade que a própria Constituição Federal legitimou os relacionamentos de natureza notória e constante que eram tidos como concubinato puro, regulamentando-os na esfera do Direito de Família e absorvendo-os como figura familiar.
É o Direito Consitucional que ensina que o princípio da igualdade compreende tratar igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais. No entanto, não há aqui fator que sirva a diferenciar um do outro, vez que não se verifica a incidência de um fator determinante de distinção fundado em um elemento justificador, impondo-se um tratamento igualitário entre aqueles que constituem uma família através do casamento e os que o fazem mediante união estável.
Muito embora a nova ordem constitucional tivesse refletido parte dos desejos sociais quanto aos direitos pertinentes às figuras familiares, a legislação civilista inserida pela Lei n.10.406/02 retrocedeu, demonstrando-se um código precário, com inúmeras falhas redacionais e insuficiente a regulamentar todas as situações que por tanto tempo foram objeto de estudos jurídicos. Gustavo Tepedino72, referindo-se ao Código Civil vigente, afirma, assumindo posição crítica, que ele ainda se encontra enraizado na idéia da família matrimonializada, pautada pelo casamento e pelos regimes patrimoniais, esquecendo-se do enfoque constitucional que tem como pilar a dignidade da pessoa humana.
Verdade é que o Código Civil foi elaborado quase duas décadas antes da entrada de sua vigência, o que, por si só, já demonstrava se tratar de um texto não refletia a sociedade atual, e talvez por isso tenha ainda vinculado tanto a constituição da família à celebração do casamento. O trâmite legislativo noticia que até a aprovação de seu projeto, em 1984, nenhum dispositivo acerca dos conviventes havia sido inserido. Foi somente quando o senador Nélson Carneiro apresentou uma emenda ao projeto que
72 TEPEDINO, Gustavo. O novo Código Civil: duro golpe na recente experiência constitucional
os companheiros passaram a gozar de alguns direitos, sendo certo que tal inclusão se deu anteriormente à promulgação da Constituição Federal, razão pela qual as regras civis encontram-se em perfeita desarmonia com a Lei Maior.
Neste sentido lembra Maria Berenice Dias:
“De primeiro, é necessário chamar atenção a um fato: o Projeto original do Código Civil data de 1975, ou seja, é anterior, inclusive à Lei do Divórcio, que é de 1977.
Tramitou no Congresso Nacional antes da promulgação da Constituição Federal, que adotou uma nova ordem de valores, dando outro enfoque ao próprio sistema jurídico, privilegiando a dignidade da pessoa humana. (...)
Apesar de todo esse esforço, imperioso reconhecer que chegou uma lei já velha. As plásticas a que foi submetida não lhe deram o viço que a sociedade merece.”73
Isso trouxe, sem dúvida alguma, inúmeros prejuízos aos conviventes que tiveram seus direitos regulamentados em separado, de forma insuficiente e desatendendo tantos preceitos constitucionais, especialmente no que diz respeito ao tratamento igualitário que deveria ser dispensado aos cônjuges e aos conviventes.
Evidente que as entidades se diferenciam, uma vez que têm elementos intrísencos distintos, cuja solenidade somente se exige de algumas, mas nada há que sirva a hierarquizar uma ou outra, já que todas são tidas como base do Estado.
Gustavo Tepedino74 afirma que não houve intenção do legislador de criar diferentes classes de famílias, mas, ao contrário disto, quis oferecer igual proteção a todas as entidades familiares.
73 Conversando sobre família, sucessões e o novo código civil. Cit.p.17.
74 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina Civil- constitucional das relações familiares in Temas de Direito
Maria Berenice Dias, sustentando serem discriminatórias os tratamentos diferenciados no que tange à sucessão dos cônjuges e dos conviventes, afirma que “Desrespeita a diretriz traçada pela Constituição Federal, que não estabeleceu qualquer hierarquização entre as entidades familiares e as elencou de forma exemplificativa.”75
Aqueles que defendem a hierarquia entre as entidades, tendo a família decorrente do casamento como a suprema forma, valem-se do argumento de que fora o próprio texto constitucional que determinou que fosse facilitada a conversão da união estável em casamento, o que seria inócuo se este não prevalecesse sobre aquela. Parte da doutrina76, em vista disto, sustenta ser tal dispositivo discriminatório, violando o princípio da igualdade, assegurado como direito fundamental. Nos dizeres de Rodrigo da Cunha Pereira, “certamente o legislador constituinte não veio dizer que esta é uma forma menor de família”77.
Por isso, estabelecer privilégios a determinadas pessoas pelo simples fato de terem escolhido certa forma de instituição de família viola o princípio da igualdade e contraria uma regra constitucional injustificadamente. Patente que todas as entidades têm a mesma importância para o Estado, vez que todas elas representam e formam a base da sociedade, não sendo passível, portanto, que o ordenamento jurídico se sobreponha a isso, fazendo distinções de cunho pejorativo, preterindo direitos daqueles que não optam pelo casamento como modelo de formação familiar.
75 Conversando sobre família, sucessões e o novo código civil. Cit.p.149.
76 Carmem Lucia Silveira Ramos. Família sem casamento: De relação existencial de fato a realidade
jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.158.
Paulo Luiz Netto Lôbo ressalta que “consulta a dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda à sua realização existencial.”78
A igualdade no tratamento de cônjuges e conviventes, em vista disto, é regra constitucional que emana dos princípios da igualdade da dignidade da pessoa humana.
Alexandre de Moraes sustenta tratar-se de instituições que não foram igualadas pela Constituição Federal, mas admite que sua regulamentação constitucional deve repercutir na equiparação de direitos:
“A Constituição do Brasil de 1988, para efeito de proteção do Estado, reconheceu juridicamente a união estável entre homem e mulher, garantindo- lhes a proteção e determinando ao legislador infraconstitucional a edição de lei que facilitasse sua conversão em casamento.
Portanto, não é correto afirmar que o união estável foi igualada ao casamento, por tratar-se de institutos jurídicos diversos, mas que houve o reconhecimento da juridicidade da união fática, com a finalidade de evitar a continuidade de injustiças sociais.
Dessa forma, a equiparação de direitos para fins de proteção estatal repercute à união estável em diversas situações, tais como: expulsão, deportação, inelegibilidade reflexa, entre outras.”79
Ana Luiza Maia Nevares80 cita acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido pela 4ª Câmara Cível, tendo como relator o Desembargador Alves Braga, que assim decidiu:
78 LÕBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus.
In Revista Brasileira de Direito de Família, no. 12, jan-fev-mar. 2002, Editora Síntese, p. 43.
79 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo:
“Há erro de perspectiva na afirmação de que a Constituição da República equiparou o concubinato à família. Não houve equiparação, já que não foi abolido o casamento como base legal da constituição da família (...) O texto constitucional não usou a expressão equiparar em seu art. 226. A família continua sendo a base da sociedade e, o casamento, a base da constituição da família. Apenas reconheceu ‘para efeito da proteção do Estado’ a ‘união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar’, programando a facilitação do casamento. Manteve, portanto, a distinção entre casamento e acasalamento.”
Desta forma também entende Cristiano Pereira Moraes Garcia ao afirmar que
“A equiparação entre união estável e casamento, entretanto, não ocorreu. Irineu Antonio Pedrotti esclarece: ‘O que se pode verificar no reconhecimento da união estável como entidade familiar é a proteção que lhe é devida pelo Estado, mas sem a equiparação formal ao casamento e/ou à união legítima pelo instituto do casamento, tanto que o dispositivo constitucional faz distinção entre casamento e união estável.’. No mesmo sentido, Orlando Soares: ‘Evidentemente, as normas constitucionais em causa não equiparam a união estável ao casamento, porquanto este assume forma solene, isto é, formalidades especiais para a sua realização e validade.’. Destarte, apesar da proteção legal, entendemos que não há equiparação constitucional ou legal entre casamento e união estável.”81
E ainda: “Ora, se a Constituição Federal quer que as uniões estáveis sejam convoladas em casamento, não igualou as duas, nem pretendeu proteger igualitariamente o cônjuge e o companheiro, conforme defendemos outrora.”82
Miguel Reale, justificando tais distinções, afirmava:
“Equivocam-se aqueles que afirmam não haver hierarquia entre essas entidades familiares, pois é irrecusável o primado conferido à sociedade
80 NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legalidade
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 196.
81 O direito à herança no Novo Código Civil. p.156.
82 GARCIA, Cristiano Pereira Moraes. O direito à herança no Novo Código Civil. Campinas: CS
conjugal, estabelecendo o casamento “comunhão plena de vida”, com base na igualdade de direito e deveres dos cônjuges.”83
Ora, nada há que faça crer que a união estável não seja pautada pelos mesmos princípios. A união estável também representa a união de duas pessoas, com o intuito de formação de família, impondo aos conviventes os mesmos deveres, e garantindo-lhes os mesmos direitos dentro da relação ali estabelecida, o que conduz à conclusão de que também na união estável há “plena comunhão de vida”.
Não parece razoável admitir que uma família iniciada em decorrência de observância a algumas exigências meramente formais possa sopesar tanto na diferenciação desta com outra, que somente não os tenha realizado.
O que gera a “plena comunhão de vida” não é, nem pode ser, a realização de alguns atos formais na oportunidade da celebração do casamento, mas a cumplicidade nos atos diários de manutenção de uma família.
Ademais, a sociedade brasileira, que pouco conhece de seu ordenamento jurídico84, não pode ter voltada contra si exigência tão severa. E mais, o não cumprimento das formalidades essenciais ao casamento, que somente representam morosidade e onerosidade, não impedem a constituição do seio familiar, que extrapola os limites da lei, para se formar sob o mesmo teto. Frise-se ainda que é sabido que principalmente nas camadas sociais de menor poder aquisitivo o casamento se torna cada vez menos freqüente, pois sua celebração vem se tornando cada vez mais cara,
83 Artigo publicado no dia 27 de março de 2004 no Jornal O Estado de São Paulo
84 Mesmo diante da imposição legal de que ninguém se escusa do cumprimento da lei alegando
sendo que, desta maneira, acabam os partícipes por decidirem iniciar a família sem qualquer formalidade.
Impor distinções patrimoniais àqueles que optaram por maior, ou menor, formalidade, somente se prestam a criar um abismo cada vez mais profundo entre o indivíduo e o Direito.
Neste sentido, citamos as palavras de Gustavo Rene Nicolau:
“A união estável decorrente do afeto sem a submissão ao tortuoso trâmite burocrático do casamento é uma livre opção do cidadão. Não há na vasta lista de atribuições estatais a aprovação ou discriminação dessa espécie de família. A sociedade já se incumbiu de decidir pela primeira. Resta ao Estado apenas sua homologação, concedendo direitos iguais a pessoas que se encontram em situações que se diferenciam apenas pela burocracia.”85 (grifamos)
Conforme se verifica através do ensinamento acima esposado, nada há no ordenamento jurídico que possa servir à distinção das figuras compreendidas como entidades familiares, sendo certo que o que as diferencia, neste contexto, é somente a realização de atos solenes, que não têm o condão de alterar a natureza do instituto. Quer na família que se iniciou com a celebração do casamento na forma institucionalizada, quer naquela que se formou em razão da união afetiva dos conviventes, mas sem cumprimento de determinadas práticas meramente formais, o que se visa preservar é o núcleo ali composto, que merece proteção estatal. Diante disso, deve o Estado tutelar o que considera como a sua célula-base, e nunca impor restrições e distinções que ferem, além da ordem ética e moral, os ditames por ele mesmo semeados, tais como a igualdade e a dignidade da pessoa humana, pregadas pela Constituição Federal.
85 NICOLAU, Gustavo Rene. Da concorrência sucessória do convivente com descendência híbrida. In
“Entender que o casamento é entidade familiar hierarquicamente superior às demais significa dizer que este está protegido prioritariamente pelo ordenamento jurídico, admitindo-se que aos casados sejam atribuídos direitos superiores em relação àqueles que constituem outras formas de entidades familiares, simplesmente porque celebraram o ato formal do matrimônio.”86
Assim conclui Maria Berenice Dias:
“O mais grave é que desgraçadamente o Código Civil cometeu inconstitucionalidades. Tratou desigualmente as entidades familiares decorrentes do casamento e da união estável, gerando diferenciações que não se coadunam com o princípio da isonomia.”87
E ainda:
“A igualdade e a liberdade sustentam o dogma maior de respeito à dignidade humana. E nada, absolutamente nada autoriza infringência ao princípio da igualdade, ao se darem soluções díspares a hipóteses idênticas ou tratamento idêntico a situações distintas.”88
O IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, realizado em 2003, na cidade de Belo Horizonte, conclui no mesmo sentido, posicionando-se de maneira contrária à qualquer distinção entre o cônjuge o convivente, tendo sido votado e aprovado por unanimidade.
Por fim, insta acrescentar que o casamento é instituído por normas cogentes em que há intervenção estatal, impedindo a estipulação de cláusulas contrárias às regras trazidas pelo ordenamento, o que significaria um retrocesso imenso não aceitar que a união estável seja dotada dos mesmos direitos que ele, tendo em vista que aqui se dispensam estes atos solenes, mas alcança-se o fim maior, que é a criação de laços de afetividade, que servem como pilares da formação do Estado.
86 NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legalidade