A teoria processual administrativa, portanto, propugna que o interesse público pode ser atendido por meio de garantias processuais. Essas garantias devem assegurar não apenas a existência de um rito processual detalhado, mas também propiciar ampla participação, para que a decisão regulatória possa tomar em consideração as diversas perspectivas existentes na sociedade87.
Segundo Croley, os seus estudos de caso permitiram sistematizar a ação regulatória das agências de acordo com o seguinte roteiro: 1) notícia da iniciativa proposta pela agência; 2) divulgação dos fundamentos da proposta da agência; 3) oportunidades para que o público apresente subsídios relacionados à proposta; 4) adoção de um processo decisório racional; 5) exposição transparente das razões para a atuação da agência88.
O autor afirma que, diversamente do que ocorre no âmbito do processo legislativo, em que votos ou potenciais contribuições de campanha podem influenciar a decisão, a moeda de troca do processo decisório administrativo é a informação. Logo, aqueles interessados que dispõem de informações mais precisas terão maior oportunidade de influenciar os tomadores de decisão89.
Em razão das garantias processuais, a regulação administrativa é mais eficiente que a produzida pelo parlamento justamente por ser menos permeável a fatores alheios às
87 Em 1986, em artigo escrito para simpósio destinado a marcar os quarenta anos do Administrative Procedure Act
(APA), Martin Shapiro já indicava que desde a década de 1950 vinha crescendo o debate sobre a realização de
alterações no APA para fortalecer as garantias das partes nos processos decisórios das agências (SHAPIRO, Martin. APA: Past, Present, Future. Virginia Law Review, 72, pp. 447-492, 1986, p. 481).
88 Cada uma dessas etapas compreende diversas iniciativas por meio das quais as agências buscam legitimar o
processo regulatório. Por exemplo, as agências podem se engajar em sucessivas rodadas de audiências públicas para o recebimento de impugnações e apresentação de respostas; podem recorrer ao apoio de acadêmicos, cientistas ou experts em geral; podem estimular de forma contundente a participação do público, entre outras iniciativas.
89 Partindo da teoria processual administrativa da regulação, Guilherme Pereira Pinheiro afirma precisamente que
“Entre os elementos principais do processo administrativo estão a informação, a participação e a accountability. A informação reflete o aspecto da tecnicidade e se desdobra tanto nos dados e análises feitas pelo próprio órgão regulador, quanto pelas informações que devem ser distribuídas ao público em geral” (PINHEIRO, Guilherme Pereira. A regulação do espectro de radiofrequências no Brasil: uma visão crítica sob a perspectiva dos bens públicos. Tese de Doutorado em Direito. Brasília: Universidade de Brasília – UnB, 2015, p. 316).
informações pertinentes ao objeto da deliberação regulatória. Um processo regulatório aberto, democrático e transparente, portanto, apresentaria mais chances de produzir decisões imparciais90.
De acordo com José Manuel Sérvulo Correia, “São múltiplos os papéis do procedimento administrativo que lhe conferem uma posição nuclear na estática e na dinâmica do direito administrativo contemporâneo”:
- o procedimento assegura, de modo preordenado, racional e sequenciado, a recolha e o processamento de informação pela Administração, a fim de preparar, tomar e (se necessário) executar as decisões administrativas sob forma de regulamento, ato administrativo ou contrato administrativo;
- o procedimento serve de interface preestabelecida para a colaboração e a coparticipação de várias entidades públicas, órgãos ou serviços na preparação de decisões complexas;
- o procedimento constitui um instrumento de participação democrática, de
accountability e de legitimação das decisões, graças ao modo como assegura a
argumentação a favor das suas pretensões pelos interessados e o acesso destes à informação relevante;
- o procedimento constitui a matriz ideal para a realização das operações de ponderação no exercício da discricionariedade administrativa, assegurando os meios e as ocasiões ritualizadas para a deteção dos fatores relevantes presentes na situação concreta e para a sua análise de acordo com princípios fundamentais, como os da igualdade de tratamento, proporcionalidade, proteção da confiança e imparcialidade91.
Essa análise não se restringe à esfera jurídica. Também a doutrina econômica ressalta a importância do processo aberto e transparente. O economista italiano Vito Tanzi, ao chamar atenção para a relação entre déficits de transparência e corrupção, afirma:
Em muitos países, a falta de transparência nas regras, leis e processos cria um terreno fértil para a corrupção. As regras são frequentemente confusas, os documentos que as especificam não estão disponíveis publicamente e, por vezes, as normas são alteradas sem a publicidade adequada. Leis e regulamentos são escritos de uma forma que somente advogados preparados podem entender e comumente são conceitualmente opacos sobre aspectos importantes, deixando, portanto, espaços para diferentes interpretações. Processos ou procedimentos em matéria de políticas públicas e outras ações como, por exemplo, competições por projetos públicos, são igualmente opacos, de modo que, às vezes, é difícil entender ou determinar o processo que foi seguido para a tomada de uma decisão. Torna-se difícil determinar se a corrupção teve papel em algumas importantes decisões92.
90 De acordo com Rafael Carvalho Rezende Oliveira, “a transparência é condição necessária para efetividade do
controle social e institucional. A atuação administrativa obscura e sigilosa é típica dos Estados autoritários. No Estado Democrático de Direito, a regra é a publicidade dos atos estatais” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. As novas ferramentas do Direito Administrativo para combater o velho problema da corrupção: perspectivas da Lei 12.846/2013. Crise Econômica e Soluções Jurídicas, ed. RT- Thomson Reuters, nº 76, fev. 2016).
91 CORREIA, José Manuel Sérvulo. Os grandes traços do direito administrativo no século XXI. Revista de Direito
Administrativo & Constitucional. Belo Horizonte, ano 16, n. 63, p. 45-66, jan./mar. 2016, p. 57.
92 TANZI, Vito, Corruption Around the World: Causes, Consequences, Scope, and Cures. International
Monetary Fund Staff Papers. Vol. 45, nº 4, pp. 559-594, dez. 1998, pp. 575-576. Tradução livre. Do original: “In many countries, the lack of transparency in rules, laws, and processes creates a fertile ground for corruption. Rules are often confusing, the documents specifying them are not publicly available, and, at times, the rules are changed without properly publicized announcements. Laws or regulations are written in a way that only trained lawyers can understand and they are often conceptually opaque about important aspects, thus leaving grounds for
Ao fazer um balanço dos estudos de caso que fundamentam a teoria processual administrativa da regulação no capítulo quatorze de sua obra, Croley sustenta que a análise empírica realizada ilustra como os procedimentos administrativos de tomada de decisão pomovem a autonomia e a autoridade das agências e, por conseguinte, como agências autônomas podem produzir regulação socialmente desejável.
O autor, então, elenca padrões de conduta e resultados que teriam sido verificados nos diferentes estudos de caso, que permitiriam compreender as razões pelas quais as garantias processuais conduzem à regulação de interesse público:
1) processos administrativos robustos habilitaram as agências a reunir e fornecer informações sobre suas propostas regulatórias;
2) as agências solicitaram informações sobre suas iniciativas a agentes externos que detinham conhecimento que as próprias agências não possuíam. Isso permitiu às agências atrair para suas propostas o apoio de partes simpáticas às iniciativas regulatórias. Esssas partes puderam fornecer apoio técnico e político às iniciativas das agências;
3) a abertura do processo regulatório permitiu às agências medir a extensão e a natureza da oposição às suas propostas. Em outras palavras, permitiu que as agências testassem suas propostas sob os vieses científico, econômico e político;
4) a adoção de um generoso processo administrativo, especialmente devido às sucessivas rodadas de audiências públicas sobre as propostas (notice-and-
comment), deu às agências a oportunidade de alterar e refinar suas propostas
em face das informações recebidas dos seus apoiadores e dos seus críticos; 5) as agências estudadas aplicaram a dinâmica do processo administrativo
decisório para estabelecer, reestabelecer, modificar, justificar e, sobretudo, proteger suas propostas;
6) as decisões finais das agências que seguiram robustos processos administrativos foram menos vulneráveis a ataques de grupos de interesses, legisladores e partes litigantes;
different interpretations. Processes or procedures on policy matters and other actions, for example, competitions for public projects, are equally opaque, so that at times it is difficult to understand or to determine the process that was followed before a decision was reached. This makes it difficult to determine whether corruption has played a role in some important decisions”.
7) o processo administrativo habilitou as agências estudadas a identificar todas as objeções às suas propostas, facilitando estratégias para lidar com os diferentes focos de resistência às iniciativas regulatórias.
Em síntese, a pesquisa empírica de Croley revela que o processo administrativo, ao invés de criar constrangimentos e obstáculos, empoderou as agências e as permitiu levar adiante sua agenda regulatória.
É possível concluir, portanto, que os mecanismos de abertura procedimental, desde que utilizados concretamente, por meio do efetivo contraditório em face das posições divergentes, podem não apenas legitimar o processo decisório das agências, mas tendem também a fortalecer as próprias regras que resultam do processo regulatório93.
Por isso, Croley, percebendo os efeitos positivos do processo administrativo, afirma que as agências têm incentivos para assegurar que suas decisões regulatórias sejam cuidadosamente consideradas, completamente arejadas e bem justificadas. Isso justificaria por que as agências geralmente têm adotado procedimentos administrativos até mesmo mais abertos e detalhados que o mínimo necessário exigido pelo APA.
Por fim, Croley defende que sua análise empírica afirma a conclusão geral de que o processo administrativo ajuda a promover uma regulação de interesse público. Segundo ele, “O processo administrativo constrange as agências que apresentam propostas regulatórias ruins, assim como empodera as agências que buscam fazer o que é benéfico para a coletividade”94.
Essas premissas da teoria processual administrativa da regulação serão utilizadas nos próximos capítulos deste trabalho como instrumentos para a análise do regime jurídico das aquisições governamentais ou, do ponto de vista econômico, do mercado de compras públicas.
93 Nesse sentido: “Importa mais à democracia brasileira, em substituição a uma ojeriza antiquada e injustificada
contra o poder regulamentar, que se dê maior transparência e se proporcione participação mais efetiva da população interessada nos processos decisórios do poder Executivo [...]. Ao tornar mais visíveis e inteligíveis os processos decisórios do Estado, ao revelar as nuances dos atritos e das composições entre Executivo e Legislativo em torno da abrangência das leis e dos regulamentos, abre-se caminho para uma repolitização da democracia brasileira. Torna-se possível que o cidadão deixe de ser apenas um espectador dos governantes ou um contestador pontual de políticas públicas, e ganhe os instrumentos que o permitam ser um também um ator político, capaz de colaborar positivamente com a proposição de políticas públicas” (TEIXEIRA, Victor Epitácio Cravo. A trajetória do poder regulamentar no pensamento político francês e seus reflexos no Brasil: um olhar para além dos manuais jurídicos. Dissertação de Mestrado em Direito. Brasília: Universidade de Brasília – UnB, 2012, pp. 143-144).
94 CROLEY, Steven P. Regulation and Public Interests: The Possibility of Good Regulatory Government.
Princeton: Princeton University Press, 2008. Tradução livre. Do original: “The administrative process constrains