O Código de Processo Civil de 2015, no artigo 489, que trata dos elementos essenciais da sentença, trouxe uma novidade em seu § 2o, assim disposta: "No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão".
O artigo 8º, por sua vez, determina que o juiz, ao aplicar o ordenamento jurídico, deve atender aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Trata-se de outra novidade, pois tal comando não existia sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973344.
Evidentemente, os recursos da ponderação, da razoabilidade e da proporcionalidade não afastam o princípio da legalidade, que também é referido no mesmo artigo 8º do Código de Processo Civil. Além disso, não se pode jamais deslembrar do que prescreve o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Assim, embora impere no ordenamento jurídico o princípio da legalidade, a própria lei admite a existência potencial de conflito entre normas. De fato, as regras legais não são capazes de prever todas as situações fáticas e a um mesmo caso é possível invocar a aplicação de normas conflitantes. Além do mais, os fatos, na realidade, apresentam-se com inúmeras particularidades e requerem, por essa razão, um cuidado especial. É nesse contexto que pode surgir a necessidade de utilização da técnica da ponderação.
Humberto Ávila afirma que "a compreensão concreta do Direito pressupõe também a implementação de algumas condições"345. Segundo ele, tais condições, que denomina de postulados normativos aplicativos, servem para solucionar problemas que despontam com a aplicação do Direito, especialmente para lidar com as antinomias
344
A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro sempre dispôs nesse sentido (Art. 5o. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum).
345
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 176-177.
186 contingentes, concretas e externas346. Contingentes porque não estão sempre presentes. Ao contrário, surgem esporadicamente, por conta das peculiaridades do caso particular; concretas porque não são abstratas, pois nascem da realidade fática que se apresenta ao julgador; e externas porque não há um conflito interno do ordenamento jurídico. Em outras palavras, a antinomia surge por causa das especificidades do caso concreto, com seus feitios, características, complexidades e idiossincrasias, em que interesses e valores se contrapõem de forma desordenada e, muitas vezes, intrincada.
O mesmo autor considera que tais postulados estão situados em plano diferente das normas cuja aplicação estruturam e, assim, seriam verdadeiras metanormas, ou normas de segundo grau347. A maior parte da doutrina identifica esses postulados como princípios (ex: princípio da proporcionalidade) e não regras, porém sem desenvolver maiores considerações. Cassio Scarpinella Bueno, diferentemente, observa, especificamente quanto à proporcionalidade, ser ela regra e não princípio "[...] justamente pelas suas características, em especial porque ela, regra da proporcionalidade, não admite qualquer hesitação, quanto à sua aplicação, em termos de preponderância valorativa"348.
Humberto Ávila discorda dessa acomodação da proporcionalidade (e também da ponderação) como espécies de princípio ou de regra e as considera verdadeiros postulados, pois não teriam nem feição de regra nem de princípio. Os princípios têm finalidade imediatamente finalística, ou seja, promovem "um estado ideal de coisas", enquanto as regras são imediatamente descritivas de comportamentos e são aplicadas por subsunção349. Os postulados nem se aplicam pelo método dedutivo da subsunção, tampouco promovem finalisticamente um estado ideal de coisas; daí a inconveniência, segundo referido autor, de enquadrar a ponderação e a proporcionalidade em uma ou outra categoria.
A explicação é sintetizada, por Humberto Ávila, com as seguintes palavras:
As normas de segundo grau, redefinidas como postulados normativos aplicativos, diferenciam-se das regras e dos princípios quanto ao nível
346
O mesmo autor apresenta o conceito de postulado com as seguintes palavras: "A interpretação de qualquer objeto cultural submete-se a algumas condições essenciais, sem as quais o objeto não pode ser sequer apreendido. A essas condições essenciais dá-se o nome de postulados. Há os postulados meramente hermenêuticos, destinados a compreensão em geral do Direito e os postulados aplicativos, cuja função é estrutura a sua aplicação concreta" (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 164-165). 347
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 177.
348
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil. v. 1. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 137. 349
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 178.
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e quanto à função. Enquanto os princípios e as regras são o objeto da aplicação, os postulados estabelecem os critérios de aplicação dos princípios e das regras. E enquanto os princípios e as regras servem de comandos para determinar condutas obrigatórias, permitidas e proibidas, ou condutas cuja adoção seja necessária para atingir fins, os postulados servem como parâmetros para a realização de outras normas.350
Assim, os postulados têm a função de estruturar a aplicação das normas e das regras. É uma espécie, portanto, de técnica de aplicação da norma351.
A ponderação, examinada como postulado, deve conferir pesos a elementos extraídos do caso concreto que se contrapõem. Opera diferentemente da subsunção, em que há um silogismo, com premissa maior, premissa menor e conclusão. Exemplificando, o artigo 186 do Código Civil diz: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Se um sujeito, em estado de embriaguez, dirige um veículo com imprudência e causa dano a terceiro em acidente de trânsito, fica configurado o ato ilícito. Por um simples processo de dedução, é possível aplicar a regra, sem maiores dificuldades. Porém, os fatos não se apresentam sempre com a simplicidade do exemplo, a permitir a aplicação do ordenamento jurídico apenas por um raciocínio lógico e descomplicado.
Há inúmeras situações em que se pode conceber a aplicação de mais de uma norma para o mesmo fato. Ou mais do que isso. Conforme ilação de Luis Roberto Barroso, "[...] mais de uma norma postula aplicação sobre os mesmos fatos"352.
Esse fenômeno, a toda evidência, acontece com certa frequência no âmbito da responsabilidade patrimonial. Interesses do credor e do devedor contrapõem-se na disputa judicial; um quer receber aquilo a que tem direito, de qualquer modo; o outro, executado, costuma opor-se à investida do primeiro. E a contenda pode, em inúmeras situações, esbarrar, com maior ou menor intensidade, em direitos fundamentais. Assim, princípios constitucionais, direitos e garantias também previstos na Constituição, podem colocar em
350
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 179.
351
Em outra parte de seu estudo, Humberto Ávila diferencia os postulados (metanormas) das outras normas, nos seguintes termos: "Os postulados diferenciam-se das normas cuja aplicação estruturam em várias perspectivas: quanto ao nível (os postulados situam-se no metanível ou no segundo nível, e as normas objeto de aplicação situam-se no nível objeto ou no primeiro nível), quanto ao objeto (os postulados indicam a estrutura de aplicação de outras normas, e as normas descrevem comportamentos, se forem regras, ou instituem a promoção de fins, se forem princípios) e quanto ao destinatário (os postulados dirigem-se aos aplicadores, e as normas a quem deve obedecer a elas)". ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 223. 352
BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
188 xeque as regras atinentes à responsabilidade patrimonial em face das particularidades do caso concreto.
Embora o método da subsunção continue a ser uma referência de suma importância para a aplicação do Direito, constatou-se não ser ele suficiente para solucionar todos os conflitos de interesse, principalmente aqueles que envolvam colisões de princípios ou de direitos fundamentais, pois os princípios não se excluem; ao contrário, coexistem, e deve-se, sempre que possível, buscar a harmonização entre eles.
Se, por um lado, o positivismo jurídico confere poder discricionário ao juiz, nos casos difíceis, quando não há regra de direito clara a respeito de situação fática que se apresente (e o juiz não pode deixar de decidir sob a justificativa de omissão legislativa), por outro lado, tal concepção mostra-se totalmente inadequada, conforme argumenta Ronald Dworkin. Enquanto a inexistência de regras a respeito de uma situação fática concreta possa sugerir, equivocadamente, a inexistência também de direito de quaisquer das partes, ficando o juiz, como consequência, autorizado a julgar com discricionariedade, Dworkin contesta tal ordem de ideias porque "o juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os direitos das partes, e não de inventar novos direitos retroativamente"353.
É nesse contexto que a ponderação pode ter papel de relevo, embora também não esteja imune a críticas e apresente riscos graves, se mal empregada.