O ativismo judicial na instrução probatória confere poderes instrutórios ao juiz com o fim de cooperar na solução do caso. Entretanto, na prática forense, o juiz, embora com poderes para colaborar com a produção probatória do processo, permanece inerte assistindo à promoção das provas apenas pelas partes.
302 PAULA, Alexandre Sturion de. Ativismo judicial no processo civil: limites e possibilidades constitucionais. Campinas:
Essa postura do magistrado na instrução probatória fere o disposto nos arts.130, 342, 399, 418 e 440 do Código de Processo Civil, os quais conferem poderes instrutórios ao juiz para agir na produção de provas no curso do processo.
A possibilidade de produção de provas pelo juiz não se trata de recomendação ou de autorização, mas de verdadeira norma impositiva que transfere ao juiz a agilidade dos feitos e a igualdade das partes por meio de medidas úteis que dão ao processo a efetividade e o devido respeito ao direito fundamental à duração do processo em um prazo razoável.
Embora o Código de Processo Civil vigente carregue em seu conteúdo o princípio do dispositivo – além de o fato do processo civil tratar de direitos disponíveis os quais a composição do conflito deveria ser resolvida com atos de disposição das partes, decorrente em regra do ônus processual que lhes é imputado – percebe-se que a postura ativa do juiz na direção e na instrução do processo remonta à época das Ordenações.303
No direito alienígena, Michele Taruffo afirma que a grande maioria dos legisladores processuais modernos entende que somente a atividade instrutória das partes não assegura a descoberta da verdade e, por essa razão, a tendência é atribuir ao juiz um papel ativo na produção das provas a fim de permitir uma adequada apuração dos fatos para se obter uma decisão judicial justa.304
No direito francês o juiz tem o poder de determinar de ofício todos os meios de prova legalmente admissíveis. No sistema alemão, o juiz não pode determinar a oitiva de testemunha; nos ordenamentos italiano e norte-americano, os juízes funcionam como uma figura reguladora e, embora tenham poderes para determinar provas de ofício, tendem a determiná-las com bastante limitação em atenção ao princípio da legalidade e para evitar interferências na atividade das partes.305
303 Cite-se: “[...] a preocupação com a posição do juiz na instrução probatória não é nova no Brasil, já que, desde as
Ordenações, a matéria despertou certo interesse dos processualistas. Mas foi na Consolidação Ribas que ficou evidenciada a necessidade de conferir ao juiz papel mais expressivo na direção e na instrução do processo. Ao contrário do que geralmente se supõe, o juiz não era uma figura estranha ao processo, mas dispunha de alguns poderes para o bom exercício da função jurisdicional. Também já foi enfatizada a importância do Código de 1939, cujo art.117, de forma explícita, atribuía ao juiz poderes instrutórios e função dinâmica no processo: ‘A requerimento ou ex officio, o juiz poderá, em despacho motivado, ordenar as diligências necessárias à instrução do processo e indeferir as inúteis em relação a seu objeto, ou requeridas com propósitos manifestamente protelatórios’”. (LOPES, Maria Elizabeth Castro. O juiz e o princípio do dispositivo. São Paulo: RT, 2006, p.109).
304 TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Tradução de Vitor de Paula Ramos. São
Paulo: Marcial Pons, 2012, p.201.
305 Acerca da instrução probatória no direito estrangeiro com a participação do juiz, Michele Taruffo pondera: “a mais
difundida dessas técnicas consiste em atribuir ao juiz o poder de dispor de ofício a produção de provas que considera relevantes para a apuração dos fatos, mas que as partes não requereram. A extensão desses poderes varia em função da amplitude e intensidade do papel ativo que se pretende conferir ao juiz. Essa extensão é máxima quando o juiz tem o poder de determinar de ofício a produção de todos os meios de prova legalmente admissíveis, como prevê o art.10 do Code de Procédure Civile francês. É mais reduzida quando se exclui a possibilidade de que o juiz possa determinar de ofício alguns meios de prova, como no caso do juiz alemão, que não pode determinar a oitiva de uma testemunha, mas pode determinar a produção de qualquer outra prova, ou como no caso do juiz italiano, que não tem um poder instrutório de amplitude geral (exceto no processo do trabalho), mas dispõe do poder de ordenar a produção de vários meios de prova especificamente
No direito brasileiro, Humberto Theodoro Júnior e José Roberto dos Santos Bedaque relacionam a postura ativa do juiz na instrução probatória com o processo justo, porque o resultado do processo, na sua concepção publicista, não interessa apenas aos litigantes, mas também ao Estado, para tornar possível a convivência das pessoas em sociedade e manter a integridade do ordenamento jurídico por ele criado.
[...] num processo comprometido com o justo socialmente aspirado, não só às partes se haverá de reconhecer poderes instrutórios, mas também ao juiz que, em nome da tutela jurisdicional, se acha vinculado a realizar a ordem jurídica e a paz social. Não só os litigantes têm interesse no resultado do processo. Tal resultado interessa muito mais ao Estado que, para tornar possível a convivência das pessoas em sociedade,
tem que manter a integridade do ordenamento jurídico por ele criado.306
João Batista Lopes manifesta-se positivamente ao fortalecimento dos poderes do juiz e afirma que o fenômeno “se insere nas modernas tendências do processo civil, presentes a função social do processo e os ideais de justiça”,307 e que o fenômeno não
abandonou o princípio do dispositivo.308 Entretanto, o magistrado não pode se converter em investigador de fatos.309
Moacyr Amaral Santos entende que o juiz exerce, na instrução probatória, função supletiva ou complementar, isto é, às partes incumbe o ônus da prova de suas alegações e ao juiz atuar subsidiariamente.310 Já Alexandre Sturion de Paula sustenta que “a iniciativa probatória deve também ser buscada pelo Estado juiz para sua convicção, razão pela qual há ampla possibilidade de assim o fazer nos termos do art.130 do CPC”.311
Nesse ponto, importa ressaltar que o art.130 do Código de Processo Civil torna legítima a iniciativa probatória do juiz no processo civil, devendo, assim, ser repudiada definitivamente a ideia de que a produção de prova de ofício pode resultar em violação ao princípio do dispositivo ou romper “com os direitos da parte adversa, agindo o juiz de forma imparcial”.312
previstos pela lei. Essa técnica normativa é típica dos ordenamentos de civil law, mas não está presente somente nesses ordenamentos: lembre-se, de fato, que mesmo as Federal Rules of Evidence estadunidenses atribuem ao juiz relevantes poderes de iniciativa instrutória, ainda que os juízes americanos tendam a fazer uso bastante limitado desses, a fim de evitar interferências na atividade das partes”. (TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Tradução de Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p.202).
306 THEODORO JR., Humberto. O juiz, a prova e o processo justo. In: OLIVEIRA NETO, Olavo de; MEDEIROS NETO,
Elias Marques de; CASTRO LOPES, Ricardo Augusto de (Coord.). A prova no direito processual civil: estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes. São Paulo: Verbatim, 2013, p.283.
307 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. São Paulo: RT, 1999, p.69. 308 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. São Paulo: RT, 1999, p.70. 309 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. São Paulo: RT, 1999, p.69.
310 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p.350.
311 PAULA, Alexandre Sturion de. Ativismo judicial no processo civil: limites e possibilidades constitucionais. Campinas:
Servanda, 2012, p.178.
312 PAULA, Alexandre Sturion de. Ativismo judicial no processo civil: limites e possibilidades constitucionais. Campinas:
Os poderes conferidos ao juiz no art.130 do Código de Processo Civil tornam-o diretor do processo. No entanto, embora com a assunção do cargo de diretor, conforme observado por Maria Elisabeth Castro Lopes,313 o juiz não é o dono do processo, e suas atividades devem ser exercidas dentro dos limites a concretizar a efetividade do processo.
E, por falar em efetividade e poderes instrutórios do juiz na fase de produção de provas, o final do disposto no art.130 do Código de Processo Civil autoriza ao juiz o indeferimento de diligências inúteis ou meramente protelatórias que em leitura com o art.5º, LXXVIII, da Constituição Federal confere ao jurisdicionado uma tutela jurisdicional célere, efetiva e prestada dentro da brevidade que o caso concreto exige.
O ordenamento vigente ainda estabelece ao término do referido art.130 do Código de Processo Civil que caberá ao juiz, inclusive de ofício, indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Somando-se este dispositivo com o recente inciso LXXVIII do art.5º da Constituição Federal, que estabelece o direito a todos “à razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” e ainda ao fundamento republicano da “dignidade da pessoa humana” inserto no art.1º, III, da Lei Fundamental, não nos resta dúvida em afirmar categoricamente que ao juiz é dada a possibilidade constitucional e processual para de ofício negar dezenas de atos meramente protelatórios que diuturnamente se
observam nos processos.314
Nesse norte, o processo civil contemporâneo em matéria de prova sugere que o julgador não seja mero expectador do processo, porque ele, a exemplo das partes, também tem interesse em que a sua atividade atinja determinados objetivos, pois esse é o escopo da jurisdição. Essa é a lição de José Roberto dos Santos Bedaque:
[...] a conclusão de que o juiz deve participar ativamente do conjunto probatório é conclusão inafastável. Se o resultado da atividade instrutória revela-se essencial à formação de seu convencimento, não pode ele deixar de atuar no sentido de construir conjunto probatório compatível com a realidade extraprocessual. Embora o juízo de certeza necessário ao provimento cognitivo represente, na verdade, alto grau de probabilidade, quanto maior a convicção do juiz melhor. E quanto mais ele participa da colheita de provas, maior a possibilidade de se alcançar esse resultado.315
A atuação do julgador, no entanto, deve pautar-se no princípio da idoneidade e da adequação da prova, que devem respeitar alguns limites, como por exemplo, (I) imparcialidade; (II) fatos e circunstâncias constantes dos autos; (III) lide ou objeto litigioso;
313 LOPES, Maria Elizabeth Castro. O juiz e o princípio do dispositivo. São Paulo: RT, 2006, p.162.
314 PAULA, Alexandre Sturion de. Ativismo judicial no processo civil: limites e possibilidades constitucionais. Campinas:
Servanda, 2012, p.178.
315 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. (Coord.) CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantias constitucionais do processo
(IV) princípio do ônus subjetivo da prova; (V) contraditório e ampla defesa; e (VI) princípios da demanda, legalidade e motivação.
Desse modo, feito o cotejo entre a possibilidade de iniciativa probatória do juiz e seus respectivos limites, nota-se que o deferimento de diligências desnecessárias, por exemplo, perícias, com a existência de outras provas nos autos do processo que permitam a clara convicção do pedido, e a inércia da produção de provas na busca da adequada solução do caso que clama por julgamento, não condiz com a realidade do processo civil do mundo contemporâneo.
O juiz, na sociedade contemporânea, deve estar convencido de que não pode apenas assistir aos atos das partes no processo, muitas vezes desconformes e insuficientes para a solução do caso.
Portanto, em uma atividade dinâmica com as partes, o juiz tem a função de utilizar os meios que o próprio Código lhe coloca à disposição e, com inteligência e bom senso, procurar encontrar soluções mais adequadas ao processo para contribuir para a concepção real de que a todos são assegurados no âmbito do processo administrativo e judicial a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.