4. NATO-RUSSIA 1991-2002
4.5. Deterioration and Revival, 1994 - 1996
O mundo não é estável. As situações politicas, económicas e sociais estão em permanente mutação. Portanto, as alterações das circunstâncias228
extraordinárias e imprevisíveis podem influenciar negativamente os contratos internacionais de execução duradoura, tornando a prestação de uma das partes substancialmente onerosa em relação ao previsto no momento da celebração do contrato. No âmbito do Direito Internacional Privado, para regular esta situação, as partes poderão recorrer à aplicação da chamada cláusula de hardship, criada pela prática contratual internacional. O referido instrumento jurídico, também como a cláusula de Força Maior, utiliza-se com frequência nos contratos de longa duração.
De acordo com LIMA PINHEIRO: “a cláusula de hardship refere-se ao caso em que uma alteração de circunstâncias modifica sensivelmente o equilíbrio económico do contrato, tornando a execução particularmente onerosa para uma das partes, e estabelece, para este caso, uma adaptação do contrato”229. Segundo
SANTOS JÚNIOR: “com tal cláusula visa-se regular é o de uma alteração das circunstâncias ou o desconhecimento de circunstâncias, que conduzem a uma subversão económica do contrato, afetando gravemente o equilíbrio das prestações, seja pelo facto de o custo de execução do contrato ter aumentado, seja pelo facto de o valor da contraprestação ter diminuído. Não está, pois em causa,
228 O instituto de alteração das circunstâncias ganhou relevância jurídica no séc. XII através de Bártolo com a cláusula rebus sic standibus, conforme à qual os contratos apenas se executavam caso as condições iniciais (acordadas pelas partes) se mantivessem até à conclusão do contrato. Ao longo dos tempos, nos sistemas jurídicos nacionais, esta doutrina era apoiada e abandonada, o que provocou a distinção entre os direitos nacionais, o que persiste até hoje.
um qualquer acontecimento que provoque um desequilíbrio contratual, relativamente ao inicialmente estabelecido (ou dado por assente) no momento da celebração do contrato: há-de tratar-se de um acontecimento tal que provoque uma verdadeira subversão económica do contrato, que afete gravemente aquele equilíbrio. Pense-se, p. ex., numa forte e inesperada desvalorização da moeda, no súbito e desmesurado acréscimo do preço do petróleo ou de matérias-primas, em fenómenos inusitados de nacionalização de empresas…”230. Conforme ZENEDIN
GLITZ: “o termo hardship significa na prática contratual internacional a alteração de fatores políticos, económicos, financeiros, legais ou tecnológicos que causam algum tipo de dano económico aos contraentes. Tais eventos têm, em comum, a possibilidade de poder alterar fundamentalmente as condições económicas em que se desenvolvem os contratos”231.
Em regra, a ausência da cláusula de hardship no contrato remete o caso ao direito aplicável ao contrato. Tendo em consideração que nem todos os sistemas nacionais232 preveem a possibilidade de adaptação do contrato, em virtude da
alteração das circunstâncias, a estipulação deste instituto jurídico é recomendável e vantajosa. A maioria dos ordenamentos jurídicos internos admite que conforme o princípio da autonomia da vontade, as partes, através das cláusulas contratuais, podem determinar os seus efeitos jurídicos no âmbito dos contratos obrigacionais. Destaca LIMA PINHEIRO: “deve, pois, atender-se em primeira linha ao disposto nas cláusulas do contrato e só subsidiariamente recorrer ao regime legal”233. Portanto, para evitar consequências indesejáveis é importante
que no momento da celebração do negócio as partem insiram a cláusula de
hardship no seu contrato. Aconselha SANTOS JÚNIOR: “indicar no contrato, de
230 SANTOS JÚNIOR, EDUARDO DOS, Especialização e Mobilidade.., pág. 151.
231 GLITZ, ZEVEDIN FREDERICO EDUARDO, Contrato e sua conservação: lesão e cláusula de hardship. Curitiba: Juruá Editora, 2008, pág. 175.
232 Por exemplo, os sistemas jurídicos romano-germânicos admitem que contrato poderá ser adaptado em caso de uma alteração anormal das circunstâncias. Já o Direito inglês pode levantar problemas, caso este se aplique à resolução do litígio.
modo o mais completo possível, as condições que desencadeiam a aplicação desta cláusula, bem como o modo como decorrerá o processo negocial tendente à adaptação do contrato”234.
O objetivo da cláusula de hardship é a renegociação do contrato com a finalidade de equilibrar as prestações das partes. A modificação ou adaptação do contrato pressupõe repor, de acordo com critério de razoabilidade, o equilíbrio económico contratual que foi quebrado pela alteração substancial das circunstâncias. É importante referir que pelo princípio do favor negotii, a modificação do contrato é sempre preferível pelo Direito do que a sua resolução. Esta última apenas deve ocorrer em caso de falta de acordo entre as partes, depois de serem analisadas todas as possibilidades de adaptar o contrato às novas condições. Por isso, a cláusula de hardship235 deve ser aplicada e interpretada
234 SANTOS JÚNIOR, EDUARDO DOS, Especialização e Mobilidade.., pág. 151.
235 I - O exemplo da cláusula de hardship que foi extraído de um contrato de fornecimento de gás natural:
“ Contract de Vente de Gaz du Gisement EKOFISK, conclu en 1973. Section 13 – 9- HARDSHIP
When entering into this agreement the parties contemplate that the effects and/or consequences of this Agreement will not result in economic conditions which are substantial hardship to any of them, provided that they will act in accordance with sound marketing and efficient operating practices. They therefore agree on the following:
Substantial hardship shall mean if at any time or from time to time during the term of this Agreement without default of the party concerned there is the occurrence of an intervening event or change of circumstances beyond the said party´s control when acting as a reasonable and prudent operator such that the consequences and effects of which are fundamentally different from what was contemplated by the parties at the time of entering into this Agreement (such as without limitation the economic consequences and effects of a novel economically available source of energy), which consequences and effects place said party in the situation that then and for the foreseeable future all annual cost (including, without limitation, depreciation and interest) associated with or related to the processed gas which is the subject of this Agreement exceed the annual proceeds derived from sale of sais gas. Notwithstanding the effect of other relieving or adjusting provisions of this Agreement the party claiming that it is placed in such position as afore-said may by notice request the other for a meeting to determine if said occurrence has happened and if so to agree upon what, if any, adjustment in the price then in force under this Agreement and/or other terms and conditions hereof is justified in the circumstances in fairness to the parties to alleviate said consequences and effects of said occurrence. Price control by the Government of the state of the relevant Buyer(s) affecting the price of natural gas in the market shall not be considered to constitute substantial hardship”. Esta cláusula, depois de efetuadas adaptações necessárias, poderá ser utilizada em outros tipos de contratos. PUELINCKX, ALFONS H., op. cit., págs. 53-54.
II - O exemplo seguinte é de um contrato de execução duradoura de venda de minério e contém regras que permitem a revisão de preços, no caso de alterações das circunstâncias económicas na economia mundial e/ou no país vendedor:
restritivamente apenas aos casos de excessiva onerosidade. Assim, deverão ser excluídas quaisquer outras alterações das circunstâncias do contrato que poderão conduzir à sua modificação ou resolução.
A CCI propõe um modelo geral de cláusula de hardship (ICC HARDSHIP
CLAUSE 2003)236 que pode ser adaptada a qualquer contrato. Conforme às
anotações237, a referida cláusula aplica-se aos contratos nos quais esta se encontra
expressamente incorporada ou referenciada. Salvo acordo das partes em contrário, qualquer tipo de referência num contrato à ICC HARDSHIP CLAUSE
2003, será considerada como motivo para invocação desta cláusula.
O texto da ICC HARDSHIP CLAUSE 2003238 prevê o seguinte:
“The Effective Price as defined in Clause is intended to represent the far value of the (ore) and shall be opened for review by the parties, if requested by either party, as at (date) and thereafter every (number) years. If prior to any such review either party considers that there have arisen changes in (seller country) or foreign economic or monetary conditions which are not compensated for in the Effective Price and/or changes in other similar long-term (ore) contracts which render the Effective Price no longer realistic, such party may propose in writing to the other party the re-determination of the pertinent factor or factors making up the Effective Price as described under clause and the parties shall the proceed to discussions within 30 days for the purpose of determining a mutually satisfactory modification of such actor or factors”. CASQUINHA, PEDRO MIGUEL VIEIRA, Cláusulas de Hardship; Relatório de mestrado para a cadeira de Direito Comercial V apresentado na FDUL, Lisboa, 2003, pág. 38.
236 Disponível em https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/02/ICC-Force-Majeure- Hardship-Clause.pdf
237 Idem.
238 A cláusula-modelo é inspirada nos arts. 6.2.1 e 6.2.2 dos Princípios do UNIDROIT:
Art. 6.2.1 (CONTRACT TO BE OBSERVED): Where the performance of a contract becomes more onerous for one of the parties, that party is nevertheless bound to perform its obligations subject to the following provisions on hardship.
Art. 6.2.2 (DEFINITION OF HARDSHIP): There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either because the cost of a party's performance has increased or because the value of the performance a party receives has diminished, and
(a) the events occur or become known to the disadvantaged party after the conclusion of the contract; (b) the events could not reasonably have been taken into account by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the contract;
(c) the events are beyond the control of the disadvantaged party; and (d) the risk of the events was not assumed by the disadvantaged party.
1). A party to a contract is bound to perform its contractual duties even if events have rendered performance more onerous than could reasonably have been anticipated at the time of the conclusion of the contract.
2). Notwithstanding paragraph 1 of this Clause, where a party to a contract proves that:
a) the continued performance of its contractual duties has become excessively onerous due to an event beyond its reasonable control which it could not reasonably have been expected to have taken into account at the time of the conclusion of the contract; and that
b) it could not reasonably have avoided or overcome the event or its consequences,
the parties are bound, within a reasonable time of the invocation of this Clause, to negotiate alternative contractual terms which reasonably allow for the consequences of the event.
3). Where paragraph 2 of this Clause applies, but where alternative contractual terms which reasonably allow for the consequences of the event are not agreed by the other party to the contract as provided in that paragraph, the party invoking this Clause is entitled to termination of the contract.
É certo que os contratos legalmente celebrados devem ser cumpridos,
mesmo nos casos em que a prestação de uma das partes se torne mais onerosa após a celebração do contrato. Está em causa o princípio fundamental do Direito Civil pacta sunt servanda, o qual já foi mencionado supra. Como a aplicação deste princípio oferece aos contraentes uma certa segurança jurídica e estabilidade nos seus negócios, bem como a confiança no Direito, este não deve ser violado239.
Contudo, nos casos de impossibilidade de cumprimento e de excessiva onerosidade, o respetivo princípio, poderá, excecionalmente, ser omitido. Assim, a parte afetada deverá provar que a prestação a que está adstrita se tornou excessivamente onerosa, devido a um evento que ocorreu fora do seu controlo razoável; e que não era razoável esperar que esta o tomasse em consideração no
239 Cfr. SANTOS JÚNIOR: “Não poderia ser de outro modo ou o contrato mesmo deixaria de ser o instrumento fundamental da dinâmica da vida jurídica, sendo bem certo que não se vê que outro se lhe pudesse substituir.” Vide in Santos Júnior, Eduardo dos, Especialização e Mobilidade.., pág. 151.
momento da celebração do contrato; e que não era razoável que esta pudesse prever ou ultrapassar o evento, ou as suas consequências.
O evento que causa a excessiva onerosidade pode ocorrer antes da data da celebração do contrato. Neste caso, a parte que invoca a cláusula de hardship deve desconhecer absolutamente a ocorrência desse evento, ou não o deveria conhecer no momento da conclusão do contrato.
Conforme a cláusula-modelo, as partes devem renegociar os termos do contrato para reequilibrar as prestações, num prazo razoável após a invocação dessa cláusula. Não existe nenhuma referência expressa no texto citado a que o processo de renegociação tenha que ser submetido ao tribunal como, por exemplo, na alínea 3 do art. 6.2.3 dos Princípios UNIDROIT, conforme à qual no caso de falta de acordo entre as partes, no prazo razoável, qualquer um dos contraentes pode recorrer ao tribunal240. De acordo com as anotações, a ICC HARDSHIP CLAUSE 2003 deve encorajar as partes a renegociar o contrato,
encontrando uma solução justa e conveniente, sem a mediação de terceiro. Sem dúvida, durante o processo de modificação das condições do contrato, as partes são obrigadas a proceder segundo o princípio da boa fé e conforme à Lei.
De acordo com o n.º 3 da citada cláusula-modelo, caso a outra parte não concordar com os novos termos de contrato oferecidos no processo de renegociação, a parte cuja prestação se tornou excessivamente onerosa poderá terminar o contrato sem recorrer à via judicial. Todavia, na falta de proposta de renegociação ou no caso de recusa de negociar, a questão em causa poderá ser submetida ao tribunal arbitral. Na falta de convenção arbitral, o litígio terá que
240 Art. 6.2.3 (EFFECTS OF HARDSHIP):
(1) In case of hardship the disadvantaged party is entitled to request renegotiations. The request shall be made without undue delay and shall indicate the grounds on which it is based.
(2) The request for renegotiation does not in itself entitle the disadvantaged party to withhold performance. (3) Upon failure to reach agreement within a reasonable time either party may resort to the court.
(4) If the court finds hardship it may, if reasonable,
(a) terminate the contract at a date and on terms to be fixed; or (b) adapt the contract with a view to restoring its equilibrium.
ser resolvido pelo tribunal estatal. Pelas palavras de LIMA PINHEIRO: “na verdade, porém, em muitos contratos, designadamente contratos de longa duração, será conveniente estipular que a adaptação do contrato seja feita por árbitros na falta de acordo das partes e uma cláusula de arbitragem que não contenha esta previsão específica pode não ser suficiente para o efeito”241.
Entretanto, isto apenas será possível caso o Direito nacional aplicável permita que os tribunais arbitrais possam proceder à adaptação do contrato. A validade e eficácia jurídica da cláusula de hardship inserida num contrato internacional depende, de modo geral, do Direito aplicável ao contrato242.
Por conseguinte, a cláusula de hardship é um instrumento de conservação da relação contratual por meio da sua adaptação, cuja finalidade consiste em obrigar as partes a renegociar os termos de contrato apos à ocorrência de um evento imprevisível e exterior à vontade dos contraentes, o qual tornou uma das prestações excessivamente onerosa, provocando assim um desequilíbrio substancial no contrato.
A ICC HARDSHIP CLAUSE 2003 confere à parte afetada o direito de
resolução do contrato caso as partes não consigam chegar a um acordo a respeito das novas condições no contrato. Entretanto, na prática, a maioria dos contratos internacionais de execução duradoura contêm uma cláusula de arbitragem, conforme à qual, na falta de acordo entre as partes, a adaptação e/ou a resolução do contrato deverá ser realizada pelo tribunal arbitral.
241 PINHEIRO, LUÍS DE LIMA, op. cit., pág. 244.
242 REITHMANN e MARTINY, Internacionales Vertragsrecht – Das internationale Privatrecht der Schuldvertrage, 6ª ed., Colónia, 2004 apud LIMA PINHEIRO, op. cit., pág. 245.
5.2 Cláusula de Força Maior vs Cláusula de Hardship
Como a cláusula de Força Maior e a cláusula de Hardship apresentam algumas semelhanças, o que na prática poderá suscitar problemas no caso da sua aplicação, é imprescindível fazer a distinção entre estes dois instrumentos jurídicos.
No que toca às semelhanças entre estas cláusulas: ambas são exceções do princípio pacta sunt servanda; ambas são aplicadas no caso da ocorrência de um evento imprevisível, irresistível e exterior à vontade das partes; ambas provocam divergências no âmbito dos sistemas nacionais, sendo necessariamente recomendáveis para a regulação no contrato; e a aplicação de ambas decorre de uma manifestação da vontade das partes. Desta forma, acabam as semelhanças e começam as distinções.
A principal distinção entre os dois instrumentos jurídicos em análise é que no caso de Força Maior a execução da prestação de uma das partes torna-se absolutamente impossível de realizar, quando no caso de Hardship a execução se torna excessivamente onerosa. Logo, a prestação no caso de Hardship continua a ser possível, mas passa a ser mais difícil e desfavorável para uma das partes, uma vez que o equilíbrio do contrato foi perturbado em virtude de uma alteração económica extraordinária. Pelas palavras do ZENEDIN GILTZ: “a distinção entre as duas situações seria o facto de que o contraente, na hipótese de hardship, não estaria impedido de cumprir a obrigação, mas, se o fizesse, estaria assumindo prejuízo exacerbado”243.
O fim que cada uma das respetivas cláusulas visa também é distinto. A cláusula de Força Maior prevê a exoneração da obrigação contratual da parte faltosa em virtude de ocorrência de um impedimento imprevisível, irresistível e
fora do seu controlo, que venha impossibilitar absolutamente o cumprimento da obrigação.
O objetivo da cláusula de Hardship é obrigar os contraentes a renegociar os termos contratuais que tinham sido fundamentalmente alterados devido a um evento imprevisível e inevitável que ocorreu durante a execução do contrato. Durante o período de renegociação, a parte afetada é obrigada de continuar a executar o contrato até que este seja adaptado ou resolvido. De acordo com ZENEDIN GLITZ: “a negociação não seria, portanto, automática nem conduzira necessariamente à adaptação ou extinção do contrato. Deve-se salientar ainda, que a invocação da hardship não daria direito à suspensão automática da execução do contrato”244. Todavia, conforme ALEXANDRA CAIADO: “Em função do
princípio da boa fé que deve pautar a atuação das partes no comercio internacional (art. 1.7.1 dos Princípios UNIDROIT), terá de ser admitir a suspensão da execução do contrato e a correspondente paralisação dos mecanismos do incumprimento, desde que sem essa suspensão a parte afetada não visse qualquer interesse no recurso ao mecanismo do hardship, aumentasse ainda mais aquele desequilíbrio contratual ou se tal continuação do cumprimento lhe acarretasse efetivamente danos, tornando-se aqui então verdadeiramente parte lesada”245.
Quanto aos efeitos jurídicos da cláusula de Força Maior, em regra, o contrato fica automaticamente suspenso por um determinado período de tempo, estipulado no texto do contrato pelas próprias partes. Se durante o prazo de suspensão o impedimento for removido, retoma-se a execução do contrato. Caso contrário, rescinde-se o contrato.
Os efeitos jurídicos da cláusula de Hardship são mais complexos. Conforme o art. 6.2.3 dos Princípios de UNIDROIT, na falta de acordo entre as partes a
244 GLITZ, ZEVEDIN FREDERICO EDUARDO, op. cit., pág. 168. Ver também art. 6.2.3(2) dos Princípios de UNIDROIT.
respeito das novas condições no contrato, a questão deverá ser submetida ao