Inicialmente fizemos referência à dimensão negativa e positiva do dever de lealdade. A esse propósito, afirmamos, em consonância com a doutrina nacional, que a dimensão negativa traduz o dever de os administradores se absterem de prosseguir os seus próprios interesses em prejuízo do interesse social, ao passo que a dimensão positiva expressa o dever de os administradores promoverem os interesses sociais.
Dissemos também, que a vertente negativa do dever de lealdade, impõe obrigações de abstenção ou de non facere, enquanto a vertente positiva impõe obrigações de agir ou de facere.
Perante este cenário podemos questionar se o dever de não apropriação de oportunidades societárias, também contem em si mesmo uma dimensão positiva e negativa. Estamos em crer que as duas vertentes coexistem pacificamente no seio do
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presente dever.
No nosso entendimento, acreditamos que a par da dimensão negativa, existe uma relevante dimensão positiva do dever de não apropriação de oportunidades societárias.
Essa dimensão positiva traduz-se na imposição ao administrador de verdadeiras obrigações de facere.
Frequentemente, o dever de não apropriação de oportunidades societárias é visto com um conteúdo ético-jurídico, dirigido a realizar a finalidade exclusiva de prevenir situações de conflitos de interesses, evitando assim atuações dos administradores em conflito de interesses com a sociedade. Indubitavelmente, não podemos negar que o dever tem uma finalidade de prevenção de situações de conflito de interesses. Porém, não podemos concordar que o dever se esgote na satisfação dessa finalidade. Entendemos que o dever de não apropriação de oportunidades societárias além dessa finalidade, tem uma outra, com a qual está interligada, que é a realização do interesse social.
Pensemos no exemplo em que um administrador toma conhecimento de uma oportunidade de negócio que ofereceria ganhos sinergéticos relevantes à sociedade que representa. Porém, o administrador apesar de não aproveitar em seu benefício o negócio em causa, decide ocultar a referida oportunidade de negócio da sociedade que administra.
Outro exemplo, um administrador recebe, na qualidade de representante, de um terceiro contraente, uma proposta negocial dirigida à sociedade. Apesar de se tratar de um negócio vantajoso para a sociedade, o administrador opta por não comunicar à sociedade a oportunidade de negócio. Contudo, não aproveita o negócio em benefício próprio.
Ora, quer num caso quer noutro, parece difícil poder afirmar-se que o administrador atuou de uma forma correta e leal para com a sociedade que representa. De todo o modo, o administrador não atuou numa situação de conflito de interesses, dado que não privilegiou os interesses pessoais em detrimento do interesse social. De facto, o administrador não aproveitou nenhuma das oportunidades de negócio em benefício pessoal, cumprindo assim o dever de se abster de prosseguir os interesses pessoais com sacrifício dos interesses sociais.
Mas percebe-se que a mera abstenção de comportamento é insuficiente para a proteção e a promoção dos interesses sociais.
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Deste modo, apesar do administrador se ter abstido de aproveitar, a título individual, as referidas oportunidades, nenhuma vantagem resultou para a sociedade, dado que não terá a possibilidade de conhecer e de aproveitar as referidas oportunidades, por força da omissão do administrador em comunicar a oportunidade de negócio.
Ora, aquando da constituição da relação de administração, a sociedade criou legitimamente a expectativa, de que os seus administradores aproveitariam as oportunidades societárias em benefício da sociedade.
Para o efeito os administradores devem informar e comunicar à sociedade representada todas as oportunidades societárias, e em especial, aquelas que proporcionem especiais vantagens competitivas à sociedade, devido à estreita conexão ou proximidade com a atividade presente ou futura desta.
De igual modo, devem os administradores comunicar à sociedade todas as oportunidades de negócio que se destinavam à sociedade, as quais foram recebidas pelos administradores enquanto representantes daquela.
Perante isto, não podemos deixar de afirmar que o dever de não apropriação de oportunidades societárias impõe aos administradores uma atuação no interesse da sociedade, mediante o cumprimento de obrigações de facere. A nosso ver, a principal obrigação de agir que onera os administradores respeita ao dever de comunicarem e entregarem à sociedade que representam, todas as oportunidades de negócio societárias.
No caso de o administrador incumprir tal obrigação de comunicação e de entrega da oportunidade à sociedade, deverá intender-se que o administrador violou, por omissão, o dever de aproveitar as oportunidades de negócio societárias em benefício da sociedade.
Pelo exposto, entendemos que o administrador pode violar o dever de lealdade por ação ou por omissão, conforme estejamos perante o incumprimento de uma obrigação de se abster ou de agir.
Posto isto, a omissão da prática de um ato, pelo administrador, pode implicar a violação do dever de lealdade, na modalidade do dever de aproveitar em benefício da sociedade as oportunidades societárias.
A posição por nós pugnada em relação ao regime português, corresponde ao entendimento que tem vindo a ser partilhado e aplicado pelos tribunais britânicos. Inter
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alia, no caso Industrial Development Consultants v. Cooley118 , o tribunal afirma de forma expressa que, por imposição da no profit rule e no conflit rule, os administradores estão vinculados a passar e comunicar à sociedade todas as oportunidades de negócio que sejam adequadas a realizar o interesse da sociedade. Fazendo parte dos deveres dos administradores, enquanto sujeitos fiduciários, o dever de não guardarem as informações e as oportunidades de negócio para si mesmos.