Det konkrete:

Certo de que o jusnaturalismo, com seus alargamentos e as possibilidades infinitas de interpretação, e o positivismo exacerbado, com a submissão acrítica à lei, que no mais das vezes não representa a vontade do povo, mas favores da classe

77 _{HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 5 ed. Tradução Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa:}

Fundação Calouste Gulbenkian, 2007.

78 _{O principal deles, Américo Plá Rodriguez, reconhece nos princípios jurídicos apenas as funções}

informadora da legislação, normativa (no sentido, apenas, de integração de lacunas) e interpretativa. (Rodriguez, op. cit., p. 43-44).

dominante, foi que surgiu o novo modelo metodológico pós-positivista, podendo ser conceituado como o método que revisita institutos do jusnaturalismo, com exacerbação da justiça das decisões e a proteção dos direitos fundamentais, mas que também colhe diversos institutos do positivismo, na medida em que o sistema da ciência do direito para os pós-positivistas (metasistema) também é composto de regras jurídicas, para cuja interpretação/aplicação os métodos positivistas ainda são, em parte, satisfatórios.79

O avanço do pós-positivismo foi reconhecer a força normativa dos princípios, na medida em que no modelo positivista estes eram relegados à uma função apenas secundária, utilizados para colmatar lacunas, ainda assim depois da analogia e dos costumes80, além de seus viés interpretativo e informador do legislador. Seu campo de aplicação era restritíssimo; agora, no novo modelo, tem força igual a das regras.

Esse novo grupo de juristas críticos ao positivismo normativista, identificado nas figuras de Ronald Dworkin e Robert Alexy, e no Brasil Willis Santiago Guerra Filho, Paulo Bonavides e Virgílio Afonso da Silva, procurou buscar não um retorno ao direito natural, mas aproximar o direito da moral, sem descuidar da segurança jurídica como um valor fundamental do direito. A grande contribuição foi reconhecer a força normativa dos princípios jurídicos81 e a integração do sistema tanto pelos princípios quanto pelas regras, cada qual com seus métodos de aplicação. O traço diferencial entre esse novo grupo e aqueles do direito natural, é que no jusnaturalismo se desenvolve a posição da existência de direitos inatos, anteriores à legislação; já para o pós-positivismo, a moral

79 _{“Normas constitucionais assumem o caráter, em geral, de princípios, enquanto as demais normas}

costumam adotar a estrutura de regras, no sentido acima apresentado, e, se para essas últimas os cânones tradicionais da hermenêutica jurídica bastam para aplicá-las de forma adequada, para aquelas os mesmos cânones são necessários mas não suficientes. Isso pelo simples motivo de que a elas próprias faltam normas superiores, como elas são para as demais normas, para ajudar na determinação de seu alcance e significado” (Guerra Filho, Teoria da Ciência Jurídica, p. 127).

80 _{No Brasil, por exemplo, os artigos 4º da LICC e 126 do CPC.}

81 _{Antes de Dworkin e Alexy, alguns juristas já fizeram referência aos princípios, mas sem sistematizá-los}

com a mesma profundidade. Por todos: ESSER, Josef. Principio y Norma em la Elaboración

interpenetra no direito por meio dos princípios, colhidos no direito positivo e das normas constitucionais, principalmente, na forma de direitos fundamentais82.

Leciona Willis Santiago Guerra Filho que os valores atingiram um estado de objetivação máxima com esse novo modelo, ao se concretizarem normas em que os valores se acham expressos, e para isso passaram a ocupar a forma de princípios. Não se trata, com efeito, de recurso a um sistema suprajurídico de valores, como faziam os jusnaturalistas, da filosofia moral ou da teologia. E arremata com lapidar precisão:

A possibilidade de lidar com valores no direito de forma racional e intersubjetivamente controlável, que é própria da ciência, assume uma importância decisiva ao se pretender adotar um modelo epistemológico que supere a antítese entre aquele do positivismo normativista, axiologicamente neutro, e o seu oposto jusnaturalista, das mais diversas formas.83

Importante consignar que os referidos juristas estrangeiros não se intitulavam pós-positivistas, sendo essa nomenclatura lhes atribuída pelos juristas brasileiros que seguiram suas lições. Tanto Dworkin quanto Alexy intitulavam-se contrários ao modelo positivista normativista, mas não atribuíram ao modelo que estavam teorizando a pecha de uma “terceira via”, superadora da dualidade jusnaturalismo X juspositivismo84. Foram as propostas que se seguiram, desenvolvendo a dogmática dos direitos fundamentais, que parece ter inaugurado uma nova fase na epistemologia jurídica8586.

82 _{Daí se ter desenvolvido toda uma discussão em torno dos conceitos de direito humanos e direitos}

fundamentais, conforme estejam ou não contemplados pelas constituições. Direitos de primeira, segunda, terceira e quarta dimensões, etc. (Por todos: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 2005).

83 _{Guerra Filho, op. cit., p. 117.}

84 _{“O principal problema na polêmica acerca do conceito de direito é a relação entre direito e moral.}

Apesar de uma discussão de mais de dois mil anos, duas posições fundamentais continuam se contrapondo: a positivista e a não positivista” (Alexy, Conceito e Validade do Direito, p. 1) e “Bentham foi o último filósofo da corrente anglo-americana a propor uma teoria do direito que é geral no sentido acima descrito. (...) A parte conceitual de sua teoria – o positivismo jurídico – foi bastante aperfeiçoada. A mais influente versão contemporânea do positivismo é a proposta por H. L. A. Hart e é essa versão que este livro critica.” (Dworkin, Levando os direitos a sério, p. XI).

85 _{Alguns mais cautelosos, como Tércio Sampaio Ferraz Jr., dizem que: “Não vamos apresentar nenhum}

panorama de diferentes escolas neste século. Mesmo porque elas representam problemas ainda não fixados cabalmente nos seus contornos. Ao contrário, são problemas do nosso dia-a-dia. Nossa intenção