A normatização constitucional, indubitavelmente, passou a pertencer à classe hierarquicamente mais alta dentro do ordenamento jurídico de um Estado, ao passo que a ideia de rigidez constitucional foi se tornando regra com o advento do constitucionalismo moderno, altamente influenciado pela doutrina juspositivista de Hans Kelsen.
Desse modo, com o fito de assegurar tal supremacia, foram estabelecidos meios de controle das leis e atos normativos do Poder Público, ampliando a extensão do controle de constitucionalidade, o qual passou a ser feito também em abstrato, por meio do controle concentrado, notadamente aperfeiçoado com a criação dos Tribunais Constitucionais.
Não bastasse, na Constituição Federal Brasileira foram estabelecidos procedimentos específicos para a declaração de inconstitucionalidade de forma difusa no âmbito dos tribunais, sejam estes as cortes de apelação, sejam os tribunais superiores, dando azo à obrigatoriedade da observação da regra do full bench, ou cláusula de reserva de plenário, quando se tenha de afastar ou ampliar a incidência de determinada norma infraconstitucional (entendimento este inclusive sumulado no âmbito do Supremo Tribunal Federal).
Tal regra visa a assegurar a presunção forte de constitucionalidade que detém o produto do trabalho do poder legiferante, na medida em que atua dentro da sua competência funcional, já que, caso não houvesse um procedimento formalmente mais severo para afastamento de incidência normativa, a própria ideia de rigidez constitucional seria mitigada, já que haveria expressa afronta ao art. 97 da Carta Magna, bem como haveria uma equiparação hierárquica em relação à legislação ordinária.
Sabendo disso, e da análise de todas as nuances do incidente constitucional obrigatório, percebeu-se que a mera inobservância quando deveria sê-lo instaurado ocasiona prejuízos não só no campo teórico de garantia da supremacia constitucional, mas também à própria atividade jurisdicional, tendo em vista que, ao não haver um posicionamento vinculante acerca de determinada questão constitucional controversa, faculta-se ao magistrado a aplicação do entendimento que lhe aprouver, afrontando diametralmente a ideia de segurança jurídica pressuposta no corpo da Carta Magna.
Não bastasse, por ser um incidente que se resolve em abstrato, tal qual o realizado no controle concentrado de constitucionalidade, pressupõe-se uma ampla discussão acerca do tema para só após definir-se um posicionamento coadunado com o preceito normativo supostamente infringido. Em assim não se procedendo, a lei ou ato normativo do Poder Público ficará à mercê da análise de um pequeno grupo de juristas e partes processuais, na medida em que não se admitirá intervenção do Ministério Público quando não seja obrigatória sua atuação, bem como não intervirá na relação processual os próprios preceituadores da norma combatida (União, Estado federado ou Município).
Com base nisso, atestou-se, empiricamente, o prejuízo ocasionado pelo descumprimento do preceito obrigatório exposto na regra do full bench, quando da análise do caso das transferências universitárias compulsórias, estas regidas por Lei Federal específica e de aplicabilidade imediata, na qual está expressa a única possibilidade de adequação do caso concreto à legislação, qual seja: quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o município onde se situe a instituição recebedora, ou para localidade mais próxima desta. Na análise, verificou-se que, ao ser realizada a mitigação da norma pelos tribunais, os quais afastavam ou ampliavam a sua incidência sem a observação processual-constitucional específica, passou-se a superlotar as instituições de ensino superior com estudantes sub judice, diante de casos que sequer se assemelhavam à literalidade da imposição normativa. Com isso, os magistrados passaram a se defrontar com casos concretos em que, se aplicado o precedente criado no sentido de extensão da incidência normativa, deveria ser julgada procedente a pretensão autoral, mas, do mesmo modo, estar-se-ia por praticamente inviabilizar as atividades acadêmicas da instituição de destino. Consequentemente, decisões divergentes passaram a ser verificadas dentro de um mesmo órgão jurisdicional, ocasionando a anteriormente prevista insegurança jurídica.
Diante do exposto, conclui-se que a observância da cláusula de reserva de plenário não se trata de mera liberalidade do aplicador do direito, posto que, caso afaste a incidência de lei ou ato normativo do Poder Público sem o procedimento adequado, estar-se-á por usurpar a competência do órgão colegiado apto a julgar o incidente, consequentemente ocasionando uma nulidade decisória absoluta. Ademais, não pode o magistrado, notadamente o de segundo grau, entender que há escusa na instauração do
incidente sob a alegação de interpretação conforme a constituição, na medida em que esta não pressupõe uma atividade jurídica proativa que extrapole os próprios limites normativos expressos, mas, tão somente, a adequação o caso concreto à abstração de norma geral.
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ANEXO A – LEI Nº 9.536/97
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º A transferência ex officio a que se refere o parágrafo único do art. 49 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independente da existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o município onde se situe a instituição recebedora, ou para localidade mais próxima desta. (Vide ADIN 3324-7)
Parágrafo único. A regra do caput não se aplica quando o interessado na transferência se deslocar para assumir cargo efetivo em razão de concurso público, cargo comissionado ou função de confiança.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
ANEXO B – ART. 49 DA LEI Nº 9.394/96
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei: (...)
Art. 49. As instituições de educação superior aceitarão a transferência de alunos regulares, para cursos afins, na hipótese de existência de vagas, e mediante processo seletivo.