Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
O delito do artigo 173 da nova Lei de Falências encontra correspondência no revogado Decreto-lei n.° 7.661/45, sendo certo que no extinto diploma a questão era tratada em dois tipos penais distintos.
O artigo 188, inciso III e o artigo 189, inciso I, cuidavam do desvio e da ocultação de bens, sendo certo que o primeiro tipo referia-se à conduta antefalimentar, com pena de reclusão entre 1 e 4 anos, enquanto que o segundo punia a mesma infração quando pós-falimentar, atribuindo a pena entre 1 e 3 anos na forma da reclusão.246
O tipo penal visa, com efeito, preservar os bens da empresa, falida ou em recuperação judicial, visto que esses respondem pelo passivo, de sorte que a objetividade jurídica do delito descansa, precipuamente, na proteção ao patrimônio dos credores que possam ser prejudicados com o esvaziamento dos bens da pessoa jurídica devedora, estabelecendo três núcleos típicos que caracterizam o delito, todos de maneira comissiva.
Apropriar significa tomar como sua a posse de determinados bens pertencentes a terceiro, no caso à pessoa jurídica devedora. Desviar tem o sentido de modificar o destino legal que os bens deveriam ter em face da quebra ou da recuperação.247 Ocultar traduz-se como, esconder, encobrir, não revelar a existência ou paradeiro de determinados bens quando instado a fazê-lo.
O tipo penal visa só e somente àqueles atos que forem perpetrados no intuito de reduzir os ativos da empresa a fim de excluí-los do concurso de credores, tratando-se, por isso, de modalidade de fraude, o que fica bastante evidente inclusive por conta da parcela final do artigo, que adverte pontualmente
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Ferreira discordava dessa distinção estabelecida pelo Decreto-lei 7.661/45: “Estabeleceu, indubitavelmente, a
dualidade de penas, mais grave ma do que a outra, para o mesmo crime. É que, como já se viu, no número anterior, está sujeita à pena do art. 188, n. III, — a de reclusão por um a quatro anos, o devedor, quando, com a falência concorra o desvio de bens. Ora, decretada a falência, o devedor é falido. Desviando ou ocultando bens da massa, o crime é o mesmo, quer o desvio se dê antes ou depois de declarada a falência, pois que, nas duas hipóteses, os bens são da massa, há de aplicar-se a pena mais leve. In dúbio pro reo. Mesmo porque não se pode distinguir onde a lei não distinguiu.” (Waldemar Martins Ferreira, Instituições de Direito Comercial, v. 5, p.
389). A mesma opinião foi referendada por Führer (Maximilianus Cláudio Américo Füher, Crimes Falimentares, p. 85).
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Valverde observa que: “no desvio dá-se a subtração fraudulenta, por atos positivos, de bens da massa falida
sobre a venda por interposta pessoa, também conhecida como “venda simulada.”248
Sobre isso, importa notar que, caso os bens adquiridos pela interposta pessoa já pertençam à massa falida, essa estará incursa como autora do delito do artigo 174 (Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens), e não como co-autora de Desvio, ocultação ou apropriação de bens.
O delito em questão representa, por sem dúvida, uma das fraudes falimentares de maior incidência em juízo, certamente porque a retirada do patrimônio da empresa será o primeiro impulso do agente na tentativa de resguardar alguns bens.
O delito é material, encontrando seu resultado na diminuição do patrimônio da empresa em detrimento dos credores e, embora exclusivamente doloso, o tipo penal não chega a exigir a finalidade específica que, no entanto, fica implícita no delito.
Quanto à natureza jurídica da sentença de quebra ou concessiva de recuperação judicial essas não são, na espécie, condições objetivas de punibilidade, mas elementos do tipo penal.
Isso porque, além de estarem inseridas na descrição típica, esta dá conta de que a conduta delituosa demanda o preexistente estado falimentar ou de
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Conforme descreve Nostre: “Trata-se da conduta em que se transfere simuladamente a propriedade de bens
da empresa devedora para o nome de pessoas que se oferecem apenas para figurar como titulares aparentes de direitos, fraudando a lei: os denominados laranjas.” (Guilherme Alfredo de Moraes Nostre, Art. 172. In:
SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO, Antônio Sérgio Altieri de Moraes (coords.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, p. 548).
recuperação judicial, de molde que a execução do delito deverá ser sempre posterior às referidas decisões.249
A ocultação, desvio ou apropriação fraudulentas que ocorram antes do decreto de quebra ou da concessão de recuperação, poderão dar lugar à incidência do artigo 168, de espectro mais amplo, sendo, no entanto atípicas em relação ao artigo 173.
Trata-se, portanto, de delito necessariamente pós-falimentar (ou pós-recuperação), de sorte que os supostos eventos condicionantes, justamente por se colocarem em relação de anterioridade à conduta, encontram-se cobertos pelo conhecimento e pela vontade do agente, sendo, por isso, elementos típicos.
Aliás, o delito só é praticado porque o agente tem ciência do estado precário da empresa e age justamente na tentativa de destacar parte do patrimônio do alcance do concurso creditício, de modo que a vontade é projetada sobre a falência ou sobre a recuperação judicial, razão por que não se pode considerá-las como condições objetivas de punibilidade.
De fato, característica indefectível das referidas condições é a relação de contemporaneidade ou posterioridade à realização do delito (subitem 7.3 retro), de sorte que qualquer elemento que se apresente dantes ingressará na categoria de elemento do tipo penal.
Pontual nesse aspecto é o magistério de Nucci:
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A característica de delito necessariamente pós-falimentar foi bastante criticada por Silva: “(...) simplesmente
não mais será possível falar no desvio de bens antes da falência (esmagadora maioria dos casos como, há décadas, vem se percebendo) simplesmente porque mencionou-se apenas ‘massa falida’ (o que pressupõe quebra decretada), ‘deslembrando-se’ do que poderia ocorrer neste aspecto antes daquela.” (Antonio Paulo
Se o tipo penal prevê, como é o caso do art. 173, condutas passíveis de ocorrência após a falência já ter sido decretada ou a recuperação judicial, concedida, não é possível cuidar-se de condição objetiva de punibilidade. Na realidade, a existência dos termos recuperação judicial e massa falida, no tipo, está a demonstrar que o desvio de bens, apropriação ou ocultação antes da recuperação ou falência é conduta atípica. Possivelmente, conforme o caso concreto, pode-se encaixar a situação no art. 168 desta Lei. 250
Nessa conformidade, o delito de Desvio, ocultação ou apropriação de bens também dá conta da impropriedade das disposições do artigo 180, visto que nesta espécie os supostos eventos condicionantes são evidentes elementos típicos.