Levanta-se questão no meio jurídico sobre a extensão da aplicabilidade da Lei 12.846/2013, apesar de a mesma ser norma de concretização de direitos fundamentais e de efetivação de compromissos internacionais, por possuir matéria de direito civil e de direito administrativo sancionador. Considerando- se a matéria de processo administrativo de competência concorrente entre os entes federados, torna-se inaplicável aos Estados e Municípios as disposições da lei relativamente às sanções administrativas e ao processo administrativo, inclusive as relativas ao acordo de leniência, por necessitarem de lei específica a ser editada por cada ente federado.
A questão é relevante em razão da oportunidade negativa a ser gerada, caso a interpretação restritiva prevaleça. A responsabilização administrativa das pessoas jurídicas recairia apenas nas relações ilícitas que firmassem entre os entes públicos federais, ficando isentas de responder por suas práticas corruptas quando as
mesmas procedessem em âmbito estadual e municipal, caso ainda não houvesse lei regulando. Mas tal entendimento não prospera diante das determinações constitucionais de competência.
A Constituição brasileira repartiu as competências legislativas dos entes federados em privativas, comuns e concorrentes.
É de competência privativa da União legislar sobre matéria de Direito Civil e de Direito Processual27, normas gerais de licitações e contratos públicos 28e probidade administrativa29. Tratando-se de competência privativa, suas disposições são obrigatórias a todos os entes federados.
Quanto à Lei 12.846/2013, ela contempla matérias que dizem respeito ao Direito Civil, licitações e contratos, improbidade administrativa, responsabilidade administrativa e processo administrativo.
Assim, como a Constituição Federal não estabelece uma regra geral quanto à determinação de competência de Direito Administrativo nem quanto à concretização de compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro, a concepção da Lei nº12.846/2013, como norma geral, se impõe.
As Convenções Internacionais são fontes primárias do Direito Administrativo, a partir do momento em que é promulgado o decreto executivo que as incorpora. Apesar de a ratificação das Convenções Internacionais aqui mencionadas ser externada por uma simples assinatura do Presidente da República, ela representa o consentimento, a disposição de vontade da nação brasileira. Trata-se de ato complexo exigindo-se a atuação coordenada entre o Poder Legislativo e o poder Executivo, justamente porque o imbricamento político-jurídico envolvido é de relevância nacional, obriga a Nação e não apenas a União. Revela-se como interesse nacional, a ser regulamentado e exigido em todo o nosso território, de forma unitária.
As Convenções Internacionais firmadas, balizadoras da Lei 12.846/2013, tiveram o propósito de harmonizar minimamente a diversidade dos sistemas jurídicos nacionais, para tornar mais eficientes os mecanismos internacionais de persecução e combate à corrupção. A Lei 12.846/2013, como parte resultante desse processo,
27 BRASIL. Constituição (1988), art.22, inc. I. 28
BRASIL. Constituição (1988), art.22, inc. XXVII.
29
deve ser considerada de âmbito nacional, assim como o são os tratados internacionais que lhe deram azo.
O campo temático de repressão a atos de corrupção, particularmente atos de corrupção praticados por pessoas jurídicas, exige unidade e coerência político- legislativa a ser estendida a todo o território nacional, vinculando todos os entes federativos. Se a comunidade internacional sentiu a necessidade de dirigir-se a um consenso em relação ao tema, e o Brasil aderiu a essa unidade, é necessário que esta permaneça no âmbito nacional, organizando a produção legislativa, vedando tensões entre leis produzidas por distintas esferas da federação.
Quanto à competência legislativa em matéria de processo administrativo, é possível citar três correntes, conforme expõe Ubirajara Custodio Filho:
A primeira, majoritária, entende que cada ente federado possui competência exclusiva para legislar sobre processo administrativo em seu âmbito territorial, a exemplo de Cármen Lúcia Antunes Rocha e Lucas Rocha Furtado.
A segunda, defendida por Marçal Justen Filho, entende que há competência privativa da União para legislar sobre processo administrativo e há competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre procedimentos legislativos aos processos administrativos. Sua posição apoia-se na interpretação literal dos art.22, I e 24, XI, da CF/1988.
A terceira, extraída do magistério de Romeu Felipe Bacellar Filho, diverge da posição de Marçal Justen Filho porque restringe a competência processual do art.22,I e a competência procedimental do art.24, XI à seara da função jurisdicional, afastando-as, portanto, da função administrativa.30
Para Romeu Felipe Bacellar Filho31, a competência para legislar sobre processo administrativo deve ser reconhecida ao mesmo ente federado que houver recebido a respectiva competência de direito material. Ubirajara Custodio Filho filia- se à posição de Romeu Felipe Bacellar Filho, entendendo que, no caso da Lei 12.846/2013, as regras de direito administrativo nela inseridas devem ser consideradas de âmbito nacional, uma vez que a competência legislativa de direito material assim o é.
30 SANTOS, José Anacleto Abduch. BERTONCINI, Mateus. COSTÓDIO FILHO, Ubirajara.
Comentários à lei 12.846/2013: lei anticorrupção. 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2014, p.41.
31 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
Para Jorge Munhoz de Souza32, a Lei 12.846/2013, no que tange à matéria relativa ao processo administrativo, é aplicável apenas no âmbito da União, tratando- se nesse ponto de lei federal e não nacional, por comungar com a ideia de que cada ente federativo possui competência legislativa para editar regras de processo administrativo. Ressalvando que nada impede, em simetria com o que ocorre na aplicação da Lei de Processo Administrativo Federal33 e na ausência de normatização específica, que os demais entes federados apliquem por analogia os preceitos previstos nos artigos 8 ao 15 da Lei 12.846/2013.
No caso da lei 12.846/2013, entendemos que a necessidade de se manter a unidade legislativa da matéria impõe a submissão dos demais entes federados aos seus preceitos gerais, inclusive no que diz respeito ao processo administrativo. Ainda que os três entes federativos sejam competentes para legislar sobre matéria de processo administrativo, suas prerrogativas seguem uma ordem vertical, reserva- se um nível superior ao ente federativo mais abrangente - a União -, a qual fixa os princípios e normas gerais que regem a matéria, deixando-se aos entes federativos regionais a competência para complementá-la. A falta de complementação pelo ente federado não obstaculariza a aplicabilidade da norma, que regerá a matéria também no âmbito regional, enquanto a autoridade competente não editar a suplementação particularizante.
Nas lições de Fernando Vernalha de Guimarães:
32 SOUZA, Jorge Munhos de- Responsabilização Administrativa na Lei Anticorrupção in: SOUZA,
Jorge Munhos. QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. et al. organizadores. Lei anticorrupção. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015.
33
BRASIL, Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, DOU 01.02.99.
O tema das normas gerais é complexo e situa-se numa área que se poderia dizer de tensão federativa. Falar de normas gerais pressupõe tomar em consideração o sistema político-jurídico (político-administrativo e legislativo) de distribuição de competências desenhado pela Constituição. De um ponto de vista de repartição vertical de competências legislativas, normas dessa natureza importam no alinhamento da disciplina legal de certos temas pelas órbitas federadas, naquilo que dependem de alguma unidade a manter coerência politico-legislativa no âmbito da federação. Por isso, versam sempre genericamente sobre questões e regras fundamentais de conexão de todas as esferas federadas, com abrangência unificadora que alcança todo o território nacional. Dada a sua vocação generalizante de pautas fundamentais e vinculante de todos os entes federados, não são esgotativas dos temas veiculados, mas deixam espaços regulatórios a serem preenchidos à conta do exercício da competência legislativa própria dos demais entes que não a União- constitucionalmente encarregada da edição de normas gerais a propósito de certos temas.34
Para que não seja considerada inconstitucional, por invasão de esferas legislativas, a suplementação a ser realizada pelos demais entes federados não poderá contradizer os preceitos da norma geral expedida pela União. Não há hierarquia de competência legislativa entre norma geral e norma suplementar, a razão de tal vedação está na uniformidade da matéria regulada, que deve ser preservada.
A norma anticorrupção disciplina tema de valor relevante, que transcende interesse local ou regional, veiculando matéria de caráter nacional, devendo os entes federados alinhar-se às determinações nela contidas O espaço particular regulatório dos entes federados situa-se na fixação de competências dos agentes públicos envolvidos, o detalhamento dos procedimentos a serem realizados anteriormente e no processo administrativo apuratório e de julgamento dos ilícitos administrativos, previamente configurados na Lei 12.846/2013.
Quanto ao processo administrativo, há de se impor, por exemplo, a possibilidade de acordo de leniência nos três âmbitos da federação, pois se trata de matéria concretizadora das Convenções Internacionais firmadas pelo Brasil, com alcance nacional. Os Estados e Municípios podem detalhar seus procedimentos, mas mesmo a fixação das competências das autoridades instauradoras deve seguir
34 GUIMARÃES, Fernando Vernalha. O conceito de norma geral e a regra do valor mínimo às parcerias público-privadas: (inciso I do § 4.º do art. 2º da lei nº 11.079/2004). Revista Eletrônica
de Direito Administrativo Econômico, Bahia, p.1-18, n. 12, mai./jun./jul. 2009, p.2. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-18-MAIO-2009-FERNANDO-VERNALHA.pdf>. Acesso em: 27 fev.2015.
a lógica manifestada na Lei 12.846/13, exigindo-se uma simetria entre o disposto em âmbito estadual e municipal com o definido na norma geral.
A Lei 12.846/2013 é de natureza nacional, vinculando a União e todos os entes federativos a seus termos quanto à tipologia dos ilícitos, às sanções aplicáveis, às linhas gerais do processo administrativo de responsabilização, inclusive a disposição referente ao acordo de leniência, à fixação do processo de responsabilização judicial e civil, à previsão temporal da prescrição. Os Estados e Municípios poderão exercer sua competência suplementar na fixação das autoridades competentes para instauração e julgamento dos processos administrativos, prazos de conclusão e de defesa, possíveis prorrogações, maior detalhamento dos procedimentos administrativos necessários. É, aliás, o que tem ocorrido com as regulamentações já efetivadas como, por exemplo, a regulamentação do Estado do Paraná35, Estado do Tocantins36, Estado de São Paulo37, da cidade de São Paulo38, da cidade de Belo Horizonte39, entre outras, que, em sua maioria, reproduzem a parte geral da Lei 12.846/2013 em seus termos originais, acrescentando, no exercício de sua competência suplementar, detalhamentos quanto a procedimentos administrativos e fixação de competências para instauração, processamento e julgamento das infrações administrativas.
Conclui-se que a Lei 12.846/2013 é de natureza nacional, sendo suas disposições gerais vinculativas para todos os entes federados, podendo os mesmos atuar apenas com sua competência suplementar. A norma veicula matéria afeta aos direitos fundamentais, tendo aplicação imediata e estando submetida ao princípio da vedação ao retrocesso.
35 PARANÁ (Estado). Decreto 10.271, de 21 de fevereiro de 2014, Governo do Estado do
Paraná.
36 TOCANTINS (Estado). Decreto nº 4.954, de 13 de dezembro de 2013, Governo do Estado de
Tocantins.
37 SÃO PAULO (Estado). Decreto nº 60.106, de 29 de janeiro de 2014, Governo de Estado de
São Paulo.
38 SÃO PAULO (Município). Decreto Municipal de São Paulo nº 55.107/2014, de 13 de maio de
2014, Prefeitura de São Paulo.
39
BELO HORIZONTE (Município). Decreto nº 15.894, de 10 de março de 2015, Prefeitura de Belo Horizonte.