o mesmo que fundamentou o recurso excepcional
Uma das questões mais intrigantes quando da ventilação dos embargos de divergência é o estabelecido pela Súmula 168 do STJ474. Em tal súmula, está prescrito que não se presta como acórdão-paradigma acórdão de Turma que não tem mais competência para apreciar aquela matéria. Por exemplo, não satisfaz o preconizado pelo art. 546 do CPC a utilização de
473 “Dissídio Jurisprudencial. Aresto Apontado Como Paradigma Que Esposa Entendimento Ultrapassado. Não
Cabimento. Aplicação da Súmula 168/STJ.1. Os embargos de divergência revelam-se inadmissíveis, nos termos da Súmula 168/STJ, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado, por isso que é mister que o dissídio jurisprudencial seja atual para fins de admissão dos embargos, não bastando, portanto, que existam julgados antigos que se contraponham com a jurisprudência contemporânea. [...] 3. Consequentemente, revela-se superado o acórdão paradigma, que esposa a tese de que ‘não se admite a incidência do ISS sobre atividades que não estão incluídas na lista de serviços do Decreto- Lei n. 406/68’. Precedentes:(AgRg nos EAg 1082014/PB, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, 12/5/2010; AgRg nos EAg 1095369/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 16/6/2010.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 1ª Seção, AgRg nos EAg 1.282.864/MS, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 23.02.2011, DJe 02.03.2011).
474 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 168. 16/10/1996. DJ 22.10.1996: “Não se presta a
justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão de Turma ou Seção que não mais tenha competência para a matéria nela versada.” Não caberia embargos de divergência, utilizando acórdão do extinto Tribunal Federal de Recursos, por exemplo.
um acórdão-paradigma do antigo TFR (Tribunal Federal de Recursos). Tal Tribunal nem mais existe, sendo assim, impossível a verificação se aquele é o entendimento atual do órgão para se constatar um real confronto sobre o entendimento de teses jurídicas.
Outro exemplo seria a utilização de acórdão da 3.ª Seção do STJ, para confrontar com decisão de recurso especial da 3.ª Turma, em decisão versando sobre servidores públicos civis e militares. Tal competência é da 3.ª Seção (art. 9.º, par. 3.º, inc. II, do RISTJ), porém, se houver a modificação da competência de julgamento do assunto para a 2.ª Seção – tanto é que no exemplo fictício, o recurso especial versou sobre o assunto e o julgado era da 2.ª Seção –, não mais poderia ser utilizado como acórdão-paradigma um julgado daquela Seção, pois ela não mais teria competência para dizer a correta aplicação de uma tese jurídica sobre servidores civis e militares.
Neste trabalho, defende-se a aplicação da súmula quando houver a modificação da competência para julgamento atinente a direito material, ou seja, a competência estipulada pelo art. 9.º do RISTJ, mas não quando houver a modificação de competência com a relação ao meio processual – recurso especial, ação rescisória, mandado de segurança, etc..., cf. arts. 11, 12 e 13 do RISTJ. Nesses casos, pode a Turma continuar a apreciar a matéria ali decidida, embora não pelo mesmo fundamento processual. Exemplo seria o caso de ação rescisória em que se discute a correta aplicação do art. 13, par. 2.º, da Lei de Locações. O acórdão- paradigma utilizado, necessariamente, deve ser proferido pela 2.ª Seção – art. 9.º, par. 2.º, VIII, c/c art. 12, II do RISTJ –, porém, se a competência for deslocada para as Turmas quanto ao julgamento de ação rescisória, a competência daquela seção com relação do direito material permanece, mas não com relação ao julgamento da ação rescisória. Nesse caso, com a mudança de competência para o julgamento da ação rescisória, não haveria a incidência da Súmula n. 168 do STJ, quando utilizado como acórdão-paradigma uma decisão em ação rescisória da 2.ª Seção.
Outro ponto importante a ser salientado é a impossibilidade da utilização, como acórdão-paradigma para fins de embargos de divergência, do mesmo acórdão que fundamentou o dissídio de jurisprudência em recurso especial, com base no art. 105, III, c, da CF, ou mesmo serviu de argumentação num recurso extraordinário.
Utilizando o exemplo de recurso especial, o caso poderia assim ser rascunhado: contra acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná se utiliza como acórdão-paradigma, um acórdão da 2ª Seção do STJ. O recurso especial é admitido em ambas as instâncias e, no mérito é negado provimento pela 1.ª Turma do STJ. A discussão se instala na possibilidade deste mesmo acórdão da 2.ª Seção poder servir de base para a comprovação da divergência exigida pelo art.
546 do CPC, pois, em tese, estar-se-ia realizando uma segunda instância de recurso excepcional (de divergência) onde, teoricamente, a 1.ª Turma já rechaçou a tese.
Tal raciocínio é utilizado na ação rescisória proposta no Tribunal estadual, em que o STJ entende que não cabe o recurso especial475, pois este seria uma segunda instância da ação rescisória quanto à interpretação da lei federal.
O Supremo Tribunal Federal adotou a mesma tese. Entendeu a Suprema Corte que o acórdão utilizado como fundamento no recurso extraordinário, no caso de não provimento, não poderia ser utilizado como paradigma dos embargos de divergência, mesmo que esta seja da 2ª Turma, e o acórdão recorrido da 1ª Turma, sob pena de estarem se transformando os embargos de divergência numa segunda instância de recurso excepcional. Para fixar tal entendimento, o Supremo inclusive editou a Súmula 598476.
O entendimento ganhou tamanha força que o Regimento Interno da Corte Suprema previa em seu art. 331, parágrafo único (antes da Emenda Regimental 26/08), que “não serve para comprovar divergência acórdão já invocado para demonstrá-la, mas repelido como não dissidente no julgamento do recurso extraordinário”.
Ocorre que o objetivo do recurso de embargos de divergência é sanar o dissenso sobre a interpretação da mesma tese jurídica no tocante à norma. Não é pelo fato de um acórdão ter sido citado como paradigma no recurso excepcional que este não poderá ser utilizado como
475 “Recurso Especial Em Ação Rescisória. Pressupostos. Art. 460, Par. Único, do CPC. Não-Conhecimento.
Precedentes. 1. A jurisprudência deste Tribunal tem reconhecido que o recurso especial em açãorescisória deve estar adstrito às normas processuais específicas (arts. 485 a 495 do CPC). 2. Na feliz síntese do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, ‘... a pretensa violação que enseja o especial deve situar-se no âmbito da própria rescisória, e não na causa que ensejou, em tese, o ajuizamento daquela. A não entender-se assim, estar-se-ia colocando à disposição da parte duas vias excepcionais para impugnar uma mesma situação, como assinalei ao votar nos EREsp 28.565-RJ (Corte Especial, 16.10.90), perfilando-me na corrente majoritária’ (REsp 41.619/RJ, RSTJ 96, p. 308). 3. O recorrente não combateu todos os fundamentos de um dos votos majoritários com esteio nos arts. 249 e § 1º, 250, 288, 289 e 461, § 1º, na atual redação do CPC, suscitados na exegese do art .244 da mesma lei processual. Aplicação do enunciado da Súmula 283/STF. 4. Recurso especial não conhecido.” (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, 2.ª Turma, Resp n. 196.478/PR, rel. Min. Castro Meira, j. 01.04.2008, DJU 19.05.08, p. 01) “Administrativo. Processo Civil. Agravo Regimental No Agravo De Instrumento. Reajuste De Vencimentos. Resíduo De 3,17%. Ação Rescisória. Súmula 343/STF. Inaplicabilidade. Juízo De Admissibilidade. Óbice Afastado. Mérito Da Ação. Remessa Dos Autos à Corte De Origem. Agravo Regimental Improvido. 1. Não se aplica à hipótese o disposto na Súmula 343/STF, porquanto, desde 1998, é firme a orientação no sentido de ser devido aos servidores públicos federais o resíduo de 3,17%, nos termos do critério estabelecido nos arts. 28 e 29 da Lei 8.880/94. 2. O recurso especial interposto em sede de ação rescisória deve limitar-se ao exame de eventual afronta aos pressupostos previstos no art. 485 do CPC, e não aos fundamentos do julgado que se pretende rescindir. Precedentes. 3. Dessa forma, afastado o óbice do juízo de admissibilidade consistente na Súmula 343/STF, não cabe a esta Corte, de per saltum, apreciar o mérito da ação rescisória, mas sim determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para que o faça. 4. Agravo regimental improvido.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, AgReg no Ag n. 930.413/MG, rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 28.02.08, DJe 05.05.08. p. 01).
476 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 598. 15.12.1967. DJ 03.01.1977.p. 8; DJ 04.01.1977.p. 40;
DJ 05.01.1977.p. 64: “Nos embargos de divergência não servem como padrão de discordância os mesmos paradigmas invocados para demonstrá-la, mas repelidos como não dissidentes no julgamento do recurso extraordinário.”
paradigma no recurso de embargos de divergência. Se o objetivo do recurso é evitar a discrepância jurisprudencial, essa continuará a existir, e não poderá a parte ser impedida de saná-la sob pena de dupla instância em recurso excepcional. A divergência jurisprudencial no Tribunal Superior surgiu no julgamento do recurso excepcional, e com o recurso de embargos de divergência esta deve ser sanada.
Se prevalecesse tal entendimento do STF, o recorrente fatalmente se utilizaria de um jogo nos recursos excepcionais, selecionaria vários acórdãos-paradigmas, mas não utilizaria todos, fazendo-o com apenas alguns, “guardando” os outros para os embargos de divergência, ante o comando da Súmula 598 do STF. Algo que beira o absurdo, pois deve o recorrente se utilizar do máximo possível de argumentos para visualizar êxito no recurso excepcional.
Ante tais fatos, defende-se a possibilidade de utilização do acórdão utilizado como fundamento no recurso excepcional para a comprovação da divergência no recurso de embargos, com base no art. 546 do CPC.