Tendo em vista que o CT trata de maneira específica de diversos aspectos relacionados com a proteção à privacidade e à intimidade, passaremos a abordar neste tópico, de maneira sucinta, alguns dos dispositivos do referido código.
Abordaremos, em capítulo distinto de maneira mais aprofundada, por ser objeto principal desta pesquisa, a questão da utilização das câmeras de vídeo para vigilância no ambiente de trabalho.
Pois bem, o art. 15o do CT dispõe que “o empregador, incluindo as pessoas singulares que o representam, e o trabalhador gozam do direito à respectiva integridade física e moral”. O dispositivo projeta, para o âmbito do Direito do Trabalho, um direito fundamental (art. 25o da CRP) e um direito da personalidade previsto no CCP, precisamente no art. 70o, no 1.
A violação da intimidade e da privacidade podem resultar em dano à integridade moral, merecendo a respectiva reparação.
O direito à reserva da intimidade da vida privada está descrito no art. 16o do CT. A proteção também está contemplada no art. 26o, no 1, da CRP, e no art. 80o do CCP, sendo um dos direitos mais vulneráveis que, por isso, apresenta projeções nos arts. 17o a 22o do CT.
Nessa matéria, o princípio geral que advém dos dispositivos do CTé o da irrelevância das matérias da esfera privada das partes para o contrato de trabalho, manifestando-se o referido princípio desde a formação do contrato, sua execução e sua cessação158.
O art. 106o do CT fixa deveres de informação quando o trabalhador se candidata ao emprego, mas esse dever não envolve matérias da sua vida privada (esferas íntima, privada ou familiar), afastando o no 2 do art. 16o do CT, que aborda aspectos relacionados à vida familiar, à afetividade sexual, ao estado de saúde e às convicções políticas e religiosas.
A doutrina, conforme menciona Sónia Kietzmann Lopes159, tem entendido que respostas falsas dadas pelo empregado às perguntas ilícitas formuladas pelo empregador (perguntas irrelevantes para avaliar a aptidão para o exercício das funções, por inexistirem particulares exigências inerentes à natureza da atividade profissional que justifique a pergunta, por ser a pergunta excessiva em face da finalidade almejada, etc.) são uma forma legítima de reação do empregado ao desvio de finalidade das perguntas. Contudo, a mentira a uma pergunta legítima poderá determinar a invalidade do contrato ou justificar o despedimento do empregado que não respondeu com fidedignidade à pergunta.
Acreditamos que essa linha de entendimento adotada por Sónia Kietzmann Lopes está correta, pois, como mencionado anteriormente, o princípio geral adotado pelo CT é de que são irrelevantes para o contrato de trabalho as matérias da vida privada das partes. Logo, se as perguntas feitas pelo empregador não possuem relação com a aptidão para o desempenho das funções ou por conta de exigência de particularidades da atividade que será desenvolvida, não há qualquer relevância para o contrato de trabalho e, por isso, inexiste obrigação de o empregado respondê-las verdadeiramente. As respostas falsas, inclusive, podem ser utilizadas como forma de defesa para a pretensão do empregador de violar aspectos da vida íntima ou privada do trabalhador.
Exceções à vedação da exigência de prestar informação estão previstas no art. 17o, no 1, do CT, que autoriza a exigência de informação da vida privada do trabalhador quando esta for estritamente necessária e relevante para avaliar a respectiva aptidão no que diz respeito à execução do contrato de trabalho e seja fornecida por escrito a respectiva fundamentação (alínea a).
158 RAMALHO, Maria do Rosário Palma – Tutela da Personalidade e Equilíbrio entre Interesses dos
Trabalhadores e dos Empregadores no Contrato de Trabalho. Breves Notas. [Em linha]. [Consult. 5 jan.
2017]. Disponível em:
http://www.stj.pt/ficheiros/coloquios/coloquios_STJ/V_Coloquio/int2014/prof_maria_rosario_ramalho.pdf.p. 7.
Aqui, a situação é distinta e é de fundamental importância que as respostas do empregado sejam verdadeiras, de modo que o trabalhador não seja submetido a uma atividade para a qual não tenha aptidão e, com isso, não consiga realizar as tarefas a contento.
Já a alínea “b” do citado dispositivo legal permite a exigência de informação do trabalhador sobre o estado de saúde ou sobre o estado de gravidez, quando particulares exigências inerentes à natureza da atividade profissional justifiquem e a respectiva fundamentação seja fornecida por escrito.
Enquadra-se nessa situação, por exemplo, a mulher grávida que se candidata para uma vaga em uma clínica de radiologia. Nessa hipótese, a característica da atividade profissional justifica a exigência de informação quanto ao fato de a candidata se encontrar grávida ou não, tendo em vista que o trabalho em clínica radiológica põe em risco a saúde do feto.
É importante destacar que as informações sobre o estado de saúde serão prestadas ao médico, que somente poderá comunicar ao empregador se o trabalhador está apto ou não a desempenhar a atividade (art. 17o, no 2, do CT).
Bem recorda Maria do Rosário Palma Ramalho que o Tribunal Constitucional160, em sede de apreciação preventiva da constitucionalidade de algumas normas do CT, obrigou a modificação do texto original da norma do Código de 2003, exigindo a fundamentação escrita da exigência da informação e, no caso de informações sobre o estado de saúde, exigindo que a informação seja prestada a médico e que o seu conteúdo exato não seja transmitido ao empregador, tudo com a finalidade de limitar indagações sobre aspectos da vida íntima e privada do trabalhador161.
Proteção semelhante ao do art. 17o do CT está prevista no art. 19o do CT, para as situações de admissão ou de permanência do trabalhador no emprego.
Relativamente ao estado físico ou de saúde do trabalhador o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, por meio de decisão prolatada em 24 de setembro de 2008162, reconheceu a caducidade do contrato de trabalho de cozinheiro HIV soropositivo, entendendo que a função de cozinheiro possibilitaria a contaminação de alimentos, uma vez nessa função há a manipulação de alimentos e de objetos cortantes, configurando hipótese de impossibilidade absoluta, definitiva e superveniente de o trabalhador prestar o seu trabalho.
160 TRIBUNAL Constitucional – Acórdão com o número 306/2003, de 25 de junho de 2003. Relator Conselheiro
Mário Torres. [Em linha]. [Consult. 5 jan. 2017]. Disponível em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20030306.html.
161 RAMALHO, Maria do Rosário Palma – Op. Cit. p. 8.
162 SUPREMO Tribunal de Justiça – Acórdão com o número 07S3793, de 24 de setembro de 2008. Relator
Mário Pereira. [Em linha]. [Consult. 7 jan. 2017]. Disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/38f33c44b0c8358280256879006bc013?CreateDocument.
Sobre a referida decisão, a doutrina portuguesa tece algumas críticas como, por exemplo, as enumeradas por José João Abrantes163. O referido autor afirma que não foi produzida prova nos autos de que fossem frequentes derramamentos de sangue sobre alimentos servidos crus, que tenham sido consumidos por quem tenha ferida na boca. Por outro lado, consigna que faz parte do conhecimento científico existente que a transmissão do vírus HIV somente ocorre por meio de relações sexuais não protegidas, por via endovenosa e por via materno-fetal, e não por manipulação de alimentos. Assim, conclui que inexistia base para a decisão, em face da ausência de prova mínima de um risco efetivo, concreto e objetivo da possibilidade de transmissão do vírus pelo cozinheiro, em razão do exercício de suas funções ou por causa delas.
Durante o contrato de trabalho, a proteção à reserva da vida privada envolve o direito ao controle dos dados pessoais fornecidos ao empregador, como se observa do disposto no art. 17, no 3, do CT. Aliás, com relação ao direito de controle sobre seus dados, a partir da vigência da Lei de Execução do RGPD (Lei nº 58/2019), o titular dos dados passa a ter vários direitos, entre eles: a) apresentar reclamação à autoridade de controle, em relação à violação, viciação ou omissão de proteção de seus dados; b) acessar os seus dados pessoais, podendo, quando incorretos, exigir a retificação; c) limitar o tratamento e a portabilidade dos dados; d) solicitar o apagamento de dados; e e) retirar o consentimento, quando esse for necessário ao acesso ao dado.
Quanto às mensagens que o trabalhador tenha acesso por meio do correio eletrônico ou de sítios da internet, a regulamentação está disposta no art. 22o, no 1, do CT.
No tocante às mensagens de natureza pessoal, o trabalhador tem direito de reserva e de confidencialidade, mas em relação às mensagens de caráter não profissional, o trabalhador tem apenas direito e acesso, mas não de reserva e de confidencialidade.
David de Oliveira Festas164 distingue em três os tipos de mensagens que o trabalhador pode enviar e receber. Uma delas seria as mensagens de caráter profissional, não existindo qualquer direito de confidencialidade e sobre às quais o empregador tem total acesso, assim como o trabalhador. Um segundo tipo de mensagem, que se refere ao grupo de mensagens de natureza pessoal, seria a relacionada com a vida privada, podendo dizer respeito à esfera da vida íntima ou privada do trabalhador, sendo sempre protegidas pelo direito de reserva à
163 ABRANTES, José João – Direitos fundamentais da pessoa humana no trabalho: Em especial, a reserva
da intimidade da vida privada (algumas questões). p. 39-40.
164 FESTAS, David de Oliveira – O Direito à Reserva da Intimidade da Vida Privada do Trabalhador no
Código do Trabalho. [Em linha]. [Consult. 6 jan. 2017].
confiabilidade. Por último, seria o tipo de mensagem que não diz respeito às esferas íntima e privada, mas que também não se refiram à sua vida profissional, como, por exemplo, mensagens publicitárias e informativos.
O art. 22, no 2, do CT estabelece que o empregador pode estabelecer regras de utilização dos meios de comunicação na empresa, nomeadamente do correio eletrônico. Com isso, poderá o empregador restringir a utilização do correio eletrônico para o uso profissional e o descumprimento dessa obrigação poderá ocasionar a aplicação de sanção, inclusive, em algumas situações específicas, até mesmo a justa causa de despedimento.
Isso não é autorização, contudo, para que o empregador, de forma irrestrita, possa violar o direito à reserva da vida privada do trabalhador.
Parece-nos louvável a iniciativa do Parlamento de Portugal de regular, no CT, aspectos que digam respeito à proteção do direito à privacidade e à intimidade do trabalhador, na medida em que, como será tratado no capítulo seguinte, em razão da subordinação jurídica do empregado com seu empregador, bem como sob a justificação de exercício dos poderes que lhes são inerentes (diretivo, fiscalizatório e disciplinar), os empregadores fazem o uso de tecnologias que permitem a violação dos citados direitos.
CAPÍTULO II
No capítulo anterior tratamos sobre os direitos da personalidade e especificamente dos direitos à privacidade e à intimidade, que, dada a sua relevância, são direitos protegidos pelos ordenamentos jurídicos brasileiro e português.
No capítulo II vamos demonstrar que os elementos que caracterizam o contrato de trabalho subordinado, aliados aos poderes do empregador, colocam o empregado em situação de submissão que pode propiciar a violação dos direitos à privacidade e à intimidade do trabalhador.
Mostraremos, então, que, dentro do conflito entre os direitos à intimidade e à privacidade e os poderes do empregador, existem limites destes poderes que não permitem um total desrespeito àqueles direitos.
2 VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Neste trabalho discorreremos sobre a videovigilância no ambiente de trabalho, mas não de qualquer tipo de trabalho e sim do trabalho subordinado, oriundo da relação de emprego ou também denominado de vínculo empregatício. Portanto, nossa pesquisa não abordará aspectos da videovigilância em ambientes em que a prestação de serviços ocorre com autonomia por parte daquele que o executa.
Por isso, iniciaremos este capítulo tratando justamente dos elementos caracterizadores do vínculo empregatício, com a finalidade de facilitar sua distinção do trabalho autônomo ou sem subordinação.
Ademais, torna-se relevante o estudo dos elementos essenciais do vínculo empregatício em razão de os poderes do empregador, que serão estudados a seguir, estarem diretamente relacionados com tais elementos.