De acordo com a doutrina francesa, a inovação mais importante da Lei nº 2006- 387, de 31 de março de 2006, residiu na introdução do mecanismo de defesa da companhia visada referente à emissão de bônus de subscrição368369. Tal mecanismo foi analisado como uma verdadeira pilule empoisonnée, podendo dificultar a tomada de controle da companhia
concomitantemente, tentando adquirir o seu controle” (NASCIMENTO, João Pedro Barroso do, op. cit., p. 164).
362 MARTIN, Didier; MOLFESSIS, Nicolas, op. cit., p. 616. 363 Idem, ibidem.
364 Idem, ibidem. 365 Idem, ibidem.
366 NASCIMENTO, João Pedro Barroso do, op. cit., p. 164. 367 Idem, ibidem.
368 Os bônus de subscrição são valores mobiliários que conferem ao seu titular o direito de subscrever ações
de emissão da companhia (artigo L. 233-32, II, do C. com.). O artigo mencionado permite a atribuição gratuita dos bônus aos acionistas da companhia, que terão direito de preferência no exercício dos direitos a eles inerentes.
369 Como já mencionado, a Aventis, quando da OPA lançada por Sanofi-Synthélabo, desejou emitir
mencionados valores mobiliários, o que foi julgado pela AMF contrário aos princípios disciplinadores das ofertas públicas de aquisição.
por meio, por exemplo, da diluição da participação acionária370, além de ter sido criado para atender, principalmente, ao seguinte objetivo371: disponibilizar importantes meios de negociação372 e de defesa, no caso de OPA, sempre respeitando as regras de governança corporativa373.
De acordo com o artigo L. 233-32, II, do C. com., sem prejuízo de outras medidas legalmente permitidas, a assembleia geral extraordinária da companhia visada, deliberando de acordo com as condições de quorum previstas para a assembleia geral ordinária, pode decidir pela emissão de bônus de subscrição374. A decisão da emissão dos bônus de subscrição, como mencionado, é de competência da assembleia geral de acionistas, que pode delegar sua competência ao conselho de administração ou ao directoire, conforme o caso. A delegação em questão somente será válida se respeitadas as seguintes condições: a delegação deve ter sido realizada, no máximo, nos 18 meses que antecederam a apresentação do projeto de oferta375 e a companhia visada deve valer-se da exceção de
370 Assim afirma Anne-Valérie Le Fur: “En cas de suite positive de l’offre, ces bons permettent alors de
souscrire à des actions nouvelles à un prix largement inférieur au cours de bourse; l’effet dilutif à l’égard de l’initiateur est immédiat” (LE FUR, Anne Valérie. Les bons d’offre: une mesure de défense conforme au gouvernement d’entreprise. Bulletin Joly Bourse, Paris, 2007, p. 714). Tradução livre: “Caso a oferta seja bem sucedida, tais bônus permitem a subscrição de novas ações a um preço amplamente inferior ao preço de mercado; o efeito de diluição em relação ao ofertante é imediato”.
371 Decorre disso, segundo Martin Laprade, uma característica importante do mecanismo em questão: tais
bônus são extintos de pleno direito, quando a oferta, por exemplo, não for bem sucedida (LAPRADE, Frank Martin; GIULIANI, Guillaume. La réforme des offres publiques d’acquisition. Revue de droit bancaire et financier, n. 6, 2006, p. 68).
372 As lições de Christophe Clerc são no mesmo sentido: “L’objectif législatif est clair: il s’agit de conforter
la position de négociation de la société cible, pour lui permettre d’obtenir les meilleurs conditions possibles. Cette règle conduira ainsi l’auteur de l’offre et la cible à négocier, le premier pour s’assurer une prise de contrôle sans aléas, surcoûts ni opposition frontale de toutes les parties prenantes, la seconde pour optimiser le prix et les conditions de l’offre” (CLERC, Christophe. Les bons d’offre au cœur de la transposition de la directive OPA. Revue trimestrielle de droit financier, Paris, n. 1, 2006, p. 32). Tradução livre: “o objetivo legislativo é claro: trata-se de fortalecer a posição de negociação da companhia objeto, permitindo-lhe as melhores condições possíveis. Tal regra conduzirá o ofertante e a companhia visada a negociarem, a fim de assegurar uma tomada de controle sem riscos, custos adicionais e oposição frontal de todos os interessados, bem como para otimizar o preço e as condições da oferta”.
373 Nessa linha, afirma Didier Martin que “(…) dans l’esprit du Gouvernement, le mécanisme des bons
d’offre mis en place par la loi OPA constitue essentiellement un instrument de négociation et de dissuasion destiné à renforcer la main du conseil d’administration de la société cible dans ses discussions avec l’initiateur de l’offre, et à inciter cet initiateur à améliorer les termes de son offre” (MARTIN, Didier; MOLFESSIS, Nicolas, op. cit., p. 621). Tradução livre: “(…) no espírito do Governo, o mecanismo dos bônus de subscrição, instituído pela Lei OPA, constitui essencialmente um instrumento de negociação e de dissuasão destinado a fortalecer o conselho de administração da companhia objeto em suas discussões com o ofertante e a incentivar este a melhorar as condições de sua oferta”.
374 Tradução livre: “sobre a emissão de bônus permitindo a subscrição, em condições preferenciais, de ações
de emissão da sociedade e sua atribuição gratuita a todos os seus acionistas antes do término do período da oferta pública”.
375 Artigo L. 233-33, al. 2, C. com. Na realidade a assembleia geral de acionistas poderá ser realizada,
também, durante a OPA. A exigência relativa ao prazo de 18 meses se refere à assembleia geral realizada antes da realização da OPA. Eis o que explica Christophe Clerc: “Le vote de l’assemblée pourra avoir lieu ‘à
reciprocidade, prevista no artigo L. 233-33 do C. com. Consequentemente, a delegação é válida apenas se o ofertante não aplica o princípio da neutralidade dos administradores (durante a OPA), previsto no artigo L. 233-32 do C. com.
A regra em questão demonstra certa contradição na legislação francesa, já que a mudança legislativa mais recente à época demonstrava reticência com relação às técnicas de defesa contra a OPA376. Prova disso é que foi suprimida em 2004377 a possibilidade de delegação de competência no caso de aumento de capital, durante a oferta pública de aquisição. A Lei nº 2006-387, de 31 de março de 2006, restabeleceu esse regime, inserindo também o mecanismo de bônus de subscrição ora analisado. Para alguns autores, o mecanismo contraria, mesmo que aplicando o mecanismo de reciprocidade, o princípio da neutralidade dos administradores, pois, havendo delegação de competência, o conselho de administração ou o directoire poderá decidir pela emissão dos bônus de subscrição.
A delegação de competência é disciplinada e enquadrada pela Lei, não possuindo o conselho de administração ou o directoire, grande margem de manobra. Porém, há como negar que foi reforçado o papel do conselho de administração no que se refere à negociação com a companhia visada378.
No direito brasileiro, os bônus de subscrição, regulados nos artigos 75 a 79 da LSA, são de emissão privativa das companhias de capital autorizado379, conferindo ao seu titular o direito de subscrever ações de emissão da companhia, mediante o pagamento do respectivo preço de emissão.
froid’, c’est-à-dire, par exemple, lors des assemblées annuelles. La délégation ainsi consentie ne pourra être utilisée que dans le cadre de l’exception de réciprocité. Pour être valablement utilisée, la délégation devra avoir été consentie ‘dans les dix-huit mois précédant le jour du dépôt de l’offre’. La jurisprudence devrait naturellement conduire à un renouvellement annuel de la délégation. Le vote peut aussi intervenir ‘à chaud’, c’est-à-dire en période d’offre. La délégation peut dans ce cas être utilisée contre tout auteur d’offre” (CLERC, Christophe, op. cit., p. 32). Tradução livre: “o voto da assembleia poderá ocorrer ‘a frio’, ou seja, quando da realização das assembleias gerais anuais, por exemplo. A delegação consentida poderá ser usada apenas no âmbito da exceção de reciprocidade. Para ser validamente utilizada, a delegação deve ter sido consentido ‘nos dezoito meses que precederam o dia do protocolo do projeto de oferta’. A jurisprudência deveria conduzir naturalmente à renovação anual da delegação. O voto pode, ainda, se dar ‘a quente’, ou seja, no período da oferta. A delegação pode, nesse caso, ser usada contra o ofertante”.
376 LE FUR, Anne Valérie, op. cit., p. 714.
377 Com a reforma realizada pela Ordonnance nº 2004-604, de 24 de junho de 2004. 378 Artigo L. 233-32, II, do C. com.
Os bônus, de acordo com o artigo 77 da LSA, podem ser alienados pela companhia ou por ela atribuídos, como vantagem adicional, aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures. É assegurado aos acionistas da companhia, nos termos dos artigos 171 e 172 da LSA, o direito de preferência para a subscrição dos bônus emitidos380. O artigo 171, §3º, da LSA reafirma a existência do direito de preferência dos acionistas para subscrição das emissões de bônus de subscrição, não existindo, contudo, tal direito na conversão dos mencionados títulos em ações, por exemplo. A deliberação sobre a emissão de bônus de subscrição compete à assembleia geral de acionistas, exceto se o estatuto a atribuir ao conselho de administração381.
Nota-se que, no direito francês, o mecanismo de emissão de bônus de subscrição tal como analisado foi concebido como medida defensiva, tendo sido concedido um importante papel ao conselho de administração. No direito brasileiro, para desempenhar a função de medida defensiva, é preciso, sobretudo, que o capital autorizado seja suficiente para garantir a emissão de ações em quantidade tal que seja possível a defesa contra a tomada de controle382.
380 Artigo 77, parágrafo único, da LSA. 381 Artigo 76 da LSA.