Aplicando a abordagem desenvolvida no tópico precedente às situações que envolvam grupos econômicos, parece ficar um pouco mais claro o alcance do disposto no art. 50 do Código Civil.
Havendo abuso63 no uso das pessoas jurídicas que integram determinado grupo econômico, é perfeitamente possível a desconsideração da personalidade jurídica de todas elas.
Com efeito, na prática, a identificação da confusão patrimonial permite a conclusão de que determinadas pessoas jurídicas agem de forma coordenada, como se fossem uma única entidade, um único contribuinte, embora formalmente estejam fragmentadas em várias entidades distintas. A norma, portanto, não teria o condão de atribuir responsabilidade propriamente dita, servindo mais como forma de implementação de garantia para o crédito fiscal. E é por isso que o seu resultado consiste na afetação do patrimônio de todas as sociedades e de seus sócios para pagamento da dívida de natureza tributária.
Outra possibilidade, a desconsideração em virtude da verificação da prática de fraude (desvio de finalidade) também tem como principal objetivo garantir a satisfação do crédito fiscal, quando apurado no caso concreto que os reais titulares da pessoa jurídica contribuinte lograram estruturar a atividade econômica por eles desenvolvida de tal maneira a impedir a satisfação do crédito fiscal, como nos casos em que há nítido esvaziamento do patrimônio do contribuinte, que passa a não ter condições de cumprir com suas obrigações fiscais. Aliás, em muitos casos, é o próprio desvio indevido de recursos pertencentes ao contribuinte para outras sociedades que permite a conclusão de que houve abuso no uso da pessoa jurídica. De modo similar ao que ocorre nos casos de confusão patrimonial, também aqui entendemos que, de certa forma, ocorre a contaminação, a mistura dos patrimônios de todas as pessoas que integram o grupo, o que torna razoável a assunção de que se está diante de um único contribuinte, motivo pelo qual todo o patrimônio identificado pode ser utilizado para a satisfação do crédito fiscal.
Cabe, neste momento, distinguir as hipóteses tratadas acima, que envolvem confusão patrimonial e desvio de finalidade daqueles casos em que há a repartição artificial das atividades desenvolvidas por determinado grupo de sociedades, que, a despeito de possuírem estrutura formal distinta uma das outras, constituem verdadeiras empresas de fachada, sendo a atividade econômica que dá azo à tributação exercida por apenas uma delas. É o caso, por exemplo, da constituição de empresas supostamente prestadoras de serviço e optantes pelo SIMPLES Nacional por outra empresa que demanda intensivo uso de mão de obra e que substitui a mão de obra própria pela terceirizada, deixando de realizar o pagamento das contribuições previdenciárias com base na folha de salários. Quando evidenciada esta situação e, ainda, que a prestadora de serviços dedica-se exclusivamente a suprir a demanda de mão de obra da outra empresa, valendo-se para tanto, inclusive, de ex-empregados do tomador do serviço e que ela sequer aufere remuneração condizente com a praticada no mercado, não se justifica o uso do art. 50 do Código Civil, mas, sim, o lançamento direto contra o real contribuinte do tributo devido, com base no art. 121, I, do CTN64.
Há, nas hipóteses tratadas, uma sutileza que leva a soluções jurídicas completamente diferentes. Num caso, verifica-se uma pluralidade de empresas que agem como se fossem uma única ou a estruturação de negócios de forma a retirar do real contribuinte a capacidade financeira para fazer frente às suas obrigações, inclusive fiscais, com o propósito de fraudar credores e, no outro, falsa declaração à autoridade fiscal a respeito da pessoa do contribuinte.
Neste último caso, não há que se falar em aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, mas, sim, da realização do lançamento ou do redirecionamento da cobrança judicial contra o real contribuinte, observados, em quaisquer dos cenários, os prazos decadenciais e prescricionais estabelecidos no CTN (mais detalhes nos tópicos A e B, a seguir desenvolvidos).
Feito o esclarecimento acima, voltemos a tratar das hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica fundamentadas no art. 50 do Código Civil.
Em primeiro lugar, tendo em vista a gravidade da medida consistente na desconsideração da personalidade jurídica, é razoável supor que somente mediante autorização judicial ela possa ser intentada, já que os poderes da autoridade administrativa estão limitados à desconsideração de atos ou negócios relacionados à ocorrência do fato gerador, e não da personalidade jurídica (conforme exemplo envolvendo a constituição de empresa no SIMPLES Nacional acima citado). E não por outra razão, tal necessidade veio expressa no art. 50 do Código Civil, o que significa que para a sua aplicação é pré-requisito que tenha havido autorização judicial.
Dessa forma, tanto as autoridades fiscais quanto a procuradoria, a depender da fase em que esteja a cobrança do crédito fiscal, devem requerer em juízo, durante o processo de fiscalização ou no curso da execução, a desconsideração da personalidade jurídica daquelas empresas que pertencem a um determinado grupo econômico, quando verificada a existência de confusão patrimonial ou desvio de finalidade (requisitos necessários para que medida em questão possa ser intentada).
Mas a aplicação do art. 50 do Código Civil às operações envolvendo grupos econômicos não pressupõe apenas o preenchimento dos requisitos trazidos pelo referido artigo. Outras questões, de fundamental importância, precisam ser bem compreendidas para que a medida alcance o seu objetivo, sem ferir as garantias constitucionais65 dos contribuintes envolvidos e os próprios princípios constitucionais que norteiam a tributação, como o princípio da razoabilidade, da capacidade contributiva e do não confisco. É o que passaremos a analisar.