Ao lado do sistema do common law, se posiciona o nosso sistema, considerado pertencente à chamada “família do direito-romano germânico”, como os dois grandes sistemas jurídicos do mundo ocidental. Como bem esclarece Luis Roberto Barroso:
Na atualidade, o direito ocidental é dividido em duas grandes famílias, dois grandes sistemas: (i) o da tradição romano-germânica, também referido como civil law, baseado, sobretudo, em normas escritas, no direito legislado; (ii) e o common law ou direito costumeiro, originário do direito inglês, que sofreu menor influência do direito romano, e desenvolveu um sistema baseado nas decisões de juízes e tribunais, consistindo o direito vigente no conjunto de precedentes judiciais. Nas últimas décadas, verificou-se a ascensão do papel da lei escrita nos países do common law e do mesmo passo, a valorização da jurisprudência − isto é, dos precedentes judiciais − no mundo romano-germânico, inclusive no Brasil.131
O common law apresenta como características marcantes: é um direito histórico, sem rupturas; é um judge-made law, em que a jurisprudência exerce papel de grande importância no sistema jurídico; é um direito judiciário; é direito não codificado com base na doutrina do stare decisis. Enquanto o sistema romano- germânico comumente é caracterizado pela importância que os julgadores e a doutrina dão à lei editada pelo parlamento como fonte. O termo civil law é utilizado pelos britânicos para identificar o sistema romano-germânico, em oposição ao do
common law.
O sistema jurídico romano-germânico formou-se na Europa continental, a partir do século XIII, com base nos princípios e regras dos antigos direitos romano e
130 TAVARES, André Ramos, Paradigmas do judicialismo constitucional, cit., p. 91.
131 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos
canônico. A história do sistema jurídico romanista se desenvolveu em três períodos: um, que se inicia com o renascimento dos estudos de direito romano nas universidades, por volta dos séculos XII e XIII; outro, no qual, durante cerca de cinco séculos, a doutrina tem destaque e chega a exercer grande influência no conteúdo de diferentes direitos nacionais; e um último, iniciado no século XVIII com a escola do direito natural, e que persiste até os dias atuais, em que há o predomínio da legislação como fonte do direito.
Uma grande contribuição para a sistema romano-germânico foi o surgimento da escola dos glosadores no século XIII, cujo objetivo era atualizar o direito romano de Justiniano por meio de um mecanismo da exclusão de temas jurídicos pertencentes à Antiguidade. A escola dos pós-glosadores, porém, foi além, não só excluindo temas incompatíveis com a nova realidade social, como também introduzindo novas regras, diante das novas relações sociais, consoante bem relata René David, ao dizer:
[...] o direito romano é devidamente expurgado, submetido a distorções; presta-se a desenvolvimentos inteiramente novos (direito comercial, direito internacional privado), ao mesmo tempo que é sistematizado na sua apresentação, de forma que contrasta vivamente com o caos do Digesto e o espírito casuístico e empírico dos jurisconsultos de Roma. Os juristas já não procuram encontrar soluções romanas, mas preocupam-se sobretudo em utilizar os textos do direito romano, para introduzir e justificar regras adaptadas à sociedade do seu tempo. Nos séculos XIV e XV, ensina-se, sob o nome de usus modernus pandectarum, um direito romano profundamente deformado, especialmente sob a influência das concepções do direito canônico.132
A Alemanha considera-se descendente direto do direito romano, por ter pertencido ao Sacro Império Romano-Germânico. Foi nesse país que o direito romano recebeu um caráter científico sistemático e foi estudado de forma estruturada em conceitos como direito público e privado, civil e criminal etc., justificando, por sua importância no desenvolvimento desse sistema, o adjetivo “germânico” à expressão que se busca identificar o direito nacional dos países do
civil law.
132 DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução de Hermínio A. Carvalho.
Entretanto, foi na era da codificação que se formou a divergência entre os dois sistemas, criando no mundo do civil law, até há bem pouco tempo, o preconceito de que o common law seria um sistema casuístico, não científico e rudimentar, por voltar-se para a tradição.
Com o movimento iluminista, difundiu-se uma crença de absoluta confiança na razão humana. Só ela, como denominador comum do humano, aparecerá como manancial de conhecimentos claros e distintos, capazes de orientar, como uma verdadeira bússola, a espécie humana, que se julga capaz de decidir por si mesma o seu destino.
Immanuel Kant define sua época como de crítica, dizendo:
A nossa época é por excelência uma época de crítica à qual tudo deve submeter-se. De ordinário, a religião, por sua santidade, e a legislação, por sua majestade, querem subtrair-se a ela. Mas neste caso provocam contra si uma justa suspeição e não podem fazer jus a uma referência sincera, referência esta que a razão atribui exclusivamente àquilo que pode sustentar-lhe o exame crítico e público.133
Assim, a filosofia iluminista se apresentava extremamente otimista, por acreditar no processo do conhecimento por meio do uso crítico e construtivo da razão.
Tal modo de pensar provocou significativa influência no mundo político – contribuindo decisivamente para a Revolução Francesa – e no mundo jurídico – abrindo caminho para o fenômeno da codificação e o surgimento do positivismo jurídico.
Com a codificação, buscava-se afastar a incognoscibilidade e a incerteza do direito, à época confuso, em razão da multiplicidade incontrolada de fontes jurídicas. Além disso, era indispensável a positivação dos ideais revolucionários de segurança jurídica, de igualdade e de liberdade, dentro de um sistema que deveria ser considerado completo e isento de lacunas. A partir daí, com a codificação, o direito
133 KANT, Immanuel. Prefácio à primeira edição da Crítica da razão pura. In: ____. Textos seletos.
caminhou em sua duplicidade, garantista e estatalista, tornando-se, desse modo, objeto da especulação da ciência jurídica.
Abre-se caminho para o cientificismo, em busca do saber absoluto. Nenhum conhecimento humano que não se submetesse às regras da lógica matemática, da linguagem da física, padronizadas em sistemas e classificações, não teria qualquer validade, seria reminiscência de um mundo ultrapassado.
Nesse contexto, o sistema do common law se afigura à margem do conhecimento científico porque não era considerado como produto da razão, mas da tradição, que aliás deveria ser questionada e eventualmente corrigida, senão desprezada.
O civil law acreditou na lei, na onipresença do legislador e na eficiência da lei em responder com maior eficácia e rapidez aos novos horizontes da sociedade moderna. E, ainda, na metodologia de subsunção do fato ao texto normativo, via silogismo como única via capaz para a melhor decisão. Porém, não foi o que o futuro reservou para tal ficção, como já mencionamos no início deste trabalho.
A era contemporânea logo revelou, de forma clara, que a pureza do sistema romano-germânico é absolutamente insuficiente para promover um julgamento legítimo, que respeitasse a coerência, a igualdade e a duração razoável do processo. Por isso o giro processual que hoje o nosso legislador promove, acreditando na capacidade criadora dos juízes como ferramenta para adequar e completar eventuais distorções na produção das leis brasileiras.