No Brasil, quando a educação é oferecida pelos estabelecimentos oficiais obedece ao princípio da gratuidade. Nesse caso, trata-se de um serviço público e é regulado pelo regime jurídico público administrativo. Dessa maneira, o que caracteriza o serviço público é o regime jurídico-administrativo que normatiza tal serviço.
68 ABMES. Políticas Públicas para a Educação Superior: propostas do setor privado. Disponível em
http://www.profpito.com/Politicasparaaeducacaosuperiorpropostasdosetorprivado.html. Acesso em 19/dez./2013.
69 CENSO DA EDUCAÇÃO SUPERIOR
– INEP. Disponível em http://portal.inep.gov.br/superior- censosuperior. Acesso em 20/dez./2013.
Seria, pois de boa lavra, definir o que seria um serviço público. No entender de Celso Antônio Bandeira de Mello, os princípios de serviço público que se constituem no aspecto formal do conceito e que compõem seu regime jurídico são os seguintes:
1. dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação, seja diretamente, nos casos em que é prevista a prestação direta, seja indiretamente mediante autorização, concessão ou permissão, nos casos em que permitida tal modalidade, que, de resto, é a regra geral. Segue-se que, se o Estado omitir-se, cabe, dependendo da hipótese, ação judicial, para compeli-lo agir ou responsabilidade por danos que tal omissão haja causado. 2. princípio da supremacia do interesse público, em razão do que, tanto no concernente à sua organização quanto no relativo ao seu funcionamento, o norte obrigatório de quaisquer decisões atinentes ao serviço serão as conveniências da coletividade; jamais, os interesses secundários do Estado ou os dos que hajam sido investidos no direito de prestá-los, daí advindo, consequentemente; 3. princípio da adaptabilidade, ou seja sua atualização e modernização, conquanto, como é lógico, dentro das possibilidades econômicas do Poder Público; 4. princípio da universalidade, por força do qual o serviço é indistintamente aberto à generalidade do público; 5. princípio da impessoalidade, do que decorre a inadmissibilidade de discriminações entre os usuários; 6. princípio da continuidade, significando isto a impossibilidade de sua interrupção e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou interrompido. 7. princípio da transparência, impositivo da liberação a mais ampla possível ao público em geral do conhecimento de tudo o que concerne ao serviço e à sua prestação, aí, estando implicado o 8. princípio da motivação, isto é, o dever de fundamentar com largueza todas as decisões atinentes ao serviço; 9. princípio da modicidade das tarifas; deveras, se o Estado atribui tão assinalado relevo à atividade a que conferiu tal qualificação, por considerá- lo importante para o conjunto de membro do corpo social, seria rematado dislate que os integrantes desta coletividade a que os onerassem excessivamente e, pior que isto, que os marginalizassem70. (grifo nosso)
Odete Medauar preconiza que a Constituição Federal de 1988, no caput do artigo 175 da CF/88, fixa vínculo orgânico ao dispor que incumbe ao poder público a prestação de serviços públicos, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão. Por essa razão, salienta que os “serviços de utilidade pública”, realizados por particulares e reconhecidos pela Administração como de “utilidade pública”, não podem ser qualificados como serviços públicos, em sentido técnico, por faltar o vínculo orgânico com a Administração, por não incumbirem ao poder público; este apenas reconhece que tais atividades trazem benefício à população, sobretudo se forem assistenciais, culturais e educacionais.71
70 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros,
2005, pp. 634, 635.
71 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10. ed.rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista
Contrapondo as opiniões acima, Eros Roberto Grau classifica as categorias de serviços públicos privativos e serviços públicos não privativos. O que distingue um do outro consiste no fato de que os primeiros podem ser prestados pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização, enquanto que os últimos apenas poderão ser prestados pelo setor privado sob um desses regimes. Prossegue o autor asseverando que há serviço público mesmo nas hipóteses de prestação dos serviços de educação e saúde pelo setor privado. Por isso mesmo é que os artigos 209 e 199 da CF/88 declaram expressamente serem livres à iniciativa privada a assistência social à saúde e o ensino – não se tratassem , saúde e ensino, de serviço público razão não haveria para as afirmações dos preceitos constitucionais.72
A atividade educacional do ensino superior, no Brasil é, portanto, um serviço público que pode ser explorado pela iniciativa privada, conforme preceito constitucional, uma vez que o Estado não tem o monopólio estatal dessa atividade. Ademais, o Estado brasileiro não tem a capacidade, nem a infraestrutura física necessária, tampouco administrativa, para oferecer a educação superior para a população jovem de 18 a 24 anos, desse modo, delega essa atividade à iniciativa privada, mediante algumas garantias relativas ao cumprimento de normas gerais da educação nacional e autorização e avaliação do poder público, conforme preconiza o artigo 209 da CF/88.
Para corroborar a assertiva a respeito da falta de infraestrutura do governo para assumir integralmente a educação superior, o Censo da Educação Superior de 2012 divulgado pelo MEC-Ministério da Educação atesta que o ensino superior no Brasil, em 2012, atingiu o número de 7.037.688 matrículas, crescimento de 4,4% em relação ao ano de 2011. Desse total, as instituições públicas participaram com 1.897.376 e as instituições privadas com 5.140.312. As instituições privadas detêm 73,04% das matrículas da educação superior, enquanto as instituições públicas têm a fatia de 26,96%. As matrículas nas públicas tiveram um incremento de 7,0%, enquanto nas instituições privadas aumentaram 3,5%. Para atender esse número de
72 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 10. ed. São Paulo: Malheiros,
alunos no ensino superior, a iniciativa privada conta com 2.112 instituições de ensino e o Estado brasileiro com 304 instituições. 73
Destarte, é possível inferir que a educação superior, na condição de serviço público, abrange tanto a educação pública, como a educação privada. Todavia, o constituinte não deferiu ao cidadão o direito público subjetivo de exigir do Estado a educação superior, considerando que o artigo 208, da Constituição de 88 estatui “o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...], inciso V, acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um.”74