Como visto nos capítulos anteriores, o Sistema de Seguridade Social foi se formando ao longo da história como instrumento de proteção da sociedade quanto ao risco social. Para tanto, o sistema brasileiro se constitui, como já visto, sob três alicerces: a saúde, a assistência e a previdência social. Sobre sua função, Wagner Balera explica:
O sistema brasileiro quer, assim como seus modelos internacionais, implementar as três funções da seguridade social: a) garantir acesso universal e igualitário aos serviços de saúde; proporcionar prestações de previdência a quem perdeu remuneração em decorrência de riscos cobertos mediante contribuições e; c) proteger os desamparados, por intermédio de programas de assistência social.199
Ocorre que a seguridade social jamais foi implementada conforme havia sido arquitetada na Constituição de 1988. Assim, algo que deveria servir de instrumento de políticas públicas e para o cumprimento dos direitos e garantias
198
DERBLI, op. cit., p. 462.
fundamentais constitucionalmente previstos, já que o direito à seguridade social se caracteriza como direito fundamental de segunda geração, ou seja, ligado às prestações que o Estado deve ao seu conjunto de integrantes, o Sistema de Seguridade Social é alvo constante de reformas restritivas de direitos.
Para Antônio José Savaris, as reformas previdenciárias de caráter restritivo se devem, principalmente, pelas seguintes razões:
[...] a) o alargamento do raio de proteção social pela Constituição da República de 1988 se operou na contramão do processo de formação do consenso neoliberal (pouco após a promulgação da Constituição o governo federal viu-se às voltas com recomendações ou exigências internacionais de resultados de políticas econômicas, como as de disciplina fiscal e priorização dos gastos públicos);
b) a estratégia reformista que buscava o resgate da “dívida social”, rejeitando a sujeição das políticas sociais às medidas de ajuste macroeconômico a que inspirou a adoção da seguridade social no processo constituinte foi sendo esvaziada no período de 1987 e 1992, pela contra-reforma conservadora;
c) em uma atmosfera de declínio do welfare state, a previdência social, antes de alcançar o ideal constitucional, entrou na agenda de reformas desde o início dos anos 90, experimentando processos de retratação, destacadamente sob o argumento de que o sistema previdenciário brasileiro seria muito benevolente, deficitário e que definitivamente não se sustentaria a longo prazo;
d) a não elaboração do orçamento segregado da seguridade social contribui para a opacidade dessa política social, dificultando-se a tarefa de precisão dos elementos responsáveis pelo suposto insucesso e dos ajustes que conduziriam a melhores resultados, abrindo-se espaço para simplificação da realidade pelo corrente argumento da crise orçamentária da previdência social; [...].200
Especialmente a partir da década de 90, teses defensoras de revisão dos sistemas previdenciários ganharam foro de discussão mundial, tanto nos países centrais quanto periféricos, tendo sido gradativamente reformados vários sistemas, compondo o que se chamou de crise do Estado de Bem-Estar, como evidencia Simone Barbisan Fortes:
A crise estrutural que atinge o Estado de Bem-Estar abarca também as políticas sociais – em especial previdenciárias -, que se consubstanciam em um de seus de seus mais expressivos caracteres. Isso porque, de um lado, fazem parte da própria mecânica que engendra a crise (aumento das demandas sociais) e, de outro, porque o Estado, com a diminuição das receitas, não se
200
SAVARIS, José Antonio. O processo de reformas da previdência social brasileira como
política de retração sistemática do welfare state. REVISTA DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. São
encontra mais apto a satisfazê-las. Ou seja, em relação às políticas de Seguridade Social e, mais propriamente, de Previdência Social, põe-se, em primeiro lugar, o problema de financiamento (aumento de custos para sua manutenção) e, depois dele, a própria ineficiência do Estado em garantir prestações efetivamente satisfatórias (insuficiência das garantias alcançadas aos cidadãos), aliada, por fim, a impasses culturais ou a uma efetiva crise de solidariedade.201
Um aspecto invocado pelos defensores das reformas diz respeito ao enorme défict do sistema previdenciário brasileiro. Este argumento é duramente rebatido por vários doutrinadores, uma vez que se verifica ser prática comum no Congresso Nacional a aprovação de leis mediante as quais são desviados recursos da seguridade social para finalidades distintas das áreas de saúde, previdência e assistência social. Somente no ano de 1995 a 2002, foram editadas mais de cem leis que oficializavam o inconstitucional desvio de recursos202.
Uma análise mais minuciosa destes dados poderia, certamente, desmontar os falsos argumentos de déficit da previdência social. Nunca, porém, o Estado brasileiro menciona a ausência da cotização governamental, que gera um descontrole maior do sistema. Omite-se a natureza jurídica original do benefício previdenciário do servidor, o qual era previsto em lei como prêmio depois de determinado tempo de trabalho, questões estas que tardiamente se tenta consertar.
Sobre esse tema, vale observar estudo científico da autora Denise Gentil (2006) denominado “A Política Fiscal e a Falsa Crise da Seguridade Social Brasileira – Análise financeira do período 1990-2005”. Os resultados dessa investigação levaram à conclusão de que o sistema de seguridade social é financeiramente autossustentável, sendo capaz de gerar um volumoso excedente de recursos. Entretanto, parcela significativa de suas receitas é desviada para aplicações em outras áreas pertencentes ao orçamento fiscal, permitindo que as metas de
superávit primário sejam cumpridas e até ultrapassadas. Ao contrário do que o
Estado brasileiro quer difundir, o sistema de previdência social não está em crise e nem necessita de reformas que visem o ajuste fiscal, pois o sistema dispõe de recursos excedentes.
201FORTES, Simone Barbisan. Previdência Social no Estado Democrático de Direito. São Paulo:
LTr, 2005, p. 138.
202
BALERA, Wagner. Sobre Reformas e Reformas Previdenciárias. REVISTA DE DIREITO SOCIAL. Porto Alegre: Notadez, n. 12, ano 2, 2003, p.23.
Conforme dados constantes na monografia de doutorado203, acima
referida, observa-se que o resultado da Seguridade Social e do Regime Próprio do Serviço Público é superavitário e não deficitário como afirma o Estado brasileiro.
Analisando o destino que foi reservado aos recursos excedentes pelo governo federal, a autora demonstra, a partir de um amplo levantamento no SIAFI (Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal) sobre os relatórios de Acompanhamento da Execução Orçamentária da União, que grande parte dos recursos é legalmente desvinculada pelo mecanismo da desvinculação das receitas da União - DRU204 e livremente empregada no orçamento fiscal, financiando vários tipos de despesas, inclusive juros e amortização da dívida pública.
É nesse contexto que os recursos da seguridade, fartos, regulares e não fiscalizados em sua aplicação são desviados para despesas do orçamento fiscal em proporções superiores aos limites legalmente permitidos pela desvinculação das receitas da União (DRU). Dirigem-se para reparar o desequilíbrio do orçamento fiscal provocados pelos gastos financeiros com o serviço da dívida. É, portanto, uma política de negar recursos à saúde, assistência social e previdência, em favor da acumulação financeira.
Dados recentes da Seguridade Social, em pesquisa205 realizada pela
Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil – ANFIP, ao analisar as receitas e despesas da Seguridade Social, em valores correntes, de 2007 a 2009, demonstram, matematicamente, que há um superávit e não um déficit como o Governo e a mídia muitas vezes passam para a população.
203Vide tabela nos anexos (p.137)
– Fonte: GENTIL, Denise Lobato. A Política fiscal e a Falsa Crise
da Seguridade Social Brasileira – Análise financeira do período 1990-2005. Tese de Doutorado pela
Universidade Federal do Rio de Janeiro. Setembro 2006. Disponível em: <http://teses.ufrj/IED/DeniseLobatoGentil.pdf>. Acesso em: 26 nov. 2008.
204O Poder Executivo propôs ao Congresso Nacional em 1994 um projeto de emenda à Constituição
que autorizava a desvinculação de 20% de todos os impostos e contribuições federais que formava uma fonte de recursos livre de carimbos. Foi criado o Fundo Social de Emergência, posteriormente denominado Fundo de Estabilização Fiscal que vigorou até 31 de dezembro de 1999. A partir do ano 2000 foi reformulado e passou a se chamar DRU-Desvinculação de Recursos da União, tendo sua prorrogação aprovada pelo Congresso Nacional até 2007 e, então, renovada até 2011.
205
Vide tabela nos anexos (p.138) – Fonte: Análise da Seguridade Social 2009. Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil e Fundação ANFIP de Estudos da Seguridade Social – Brasília: ANFIP, 2010, p. 20.
Como é sabido, além das contribuições dos segurados, propriamente ditas, existem as contribuições sociais (COFINS, CPMF e CLSS, entre outras), que são tributos que, embora com destinação específica, são desviados da Seguridade Social.
Portanto, para resolver o problema da Previdência, seria necessário um controle maior do Estado e da sociedade sobre o caixa, a arrecadação, a administração das verbas e de todo sistema previdenciário. O que existe é “apropriação indébita” do dinheiro dos servidores por parte do Estado. Ou seja, há um superávit passivo que deve ser resgatado.
O Estado deve prestar contas, mostrar para onde foi o dinheiro, abrir as “caixas nebulosas” da Previdência. Não pode sobretaxar os servidores, como no caso da Emenda Constitucional nº. 41, responsabilizando quem não administrou o setor corrompido pelo desaparecimento das contribuições. Isto não é mudança e muito menos reforma: é desregulamentação de direitos, o que vulnera sobremaneira o Princípio da Proibição do Retrocesso em matéria social.
Embora as reformas dos regimes previdenciários sejam um fenômeno mundial, o Brasil tem realidades próprias, típicas dos países periféricos, que ainda não alcançaram um pleno Estado de bem-estar social, diferentemente dos países centrais
Com efeito, enquanto que nos países centrais discute-se a operacionalidade de um modelo estatal que garantiu, em dado momento histórico, eficácia a direitos sociais, nos países periféricos propugna-se pelo afastamento do Estado das políticas sociais, ignorando-se a agravante de que neles nunca se alcançou o nível de verdadeiro Estado de Bem-Estar social. A ironia é que nos países periféricos discute-se a crise de um modelo de Estado que nunca existiu.206
Diante dessa análise das reformas, é necessária apurada reflexão, como lembra Atílio A. Boron:
A pergunta essencial para avaliar as „reformas orientadas para o mercado‟ – eufemismo da reestruturação neoliberal do capitalismo – dever ser, ao invés, esta: essas reformas estão criando uma sociedade boa, ou uma sociedade melhor que a que tínhamos antes? Estas reformas estão conduzindo à consecução de uma
206FORTES, op. cit., p. 186.
sociedade mais justa, humana, democrática, próspera, libertadora e ecologicamente sustentável? A observação mais superficial da realidade latino-americana é suficiente para provar que não estamos nos movendo nessa direção. De nada vale um orçamento fiscal equilibrado, ou uma inflação “zero”, ou um superávit na balança comercial, se nossas sociedades desabem, se a miséria prolifera nas cidades e nos campos, se cada dia há mais crianças que crescem nas ruas, se os desempregados são uma legião mais numerosa, se o emprego se torna precário e os salários não são suficientes, se a criminalidade nos esmaga e se a sociedade se divide num pólo que faz o que pode para ostentar sua opulência e outro que não pode mais ocultar sua indigência.207
Portanto, entende-se que: enquanto ainda houver a probabilidade da ocorrência de um dano, cujo risco social já seja protegido pela ordem jurídica, através de direitos sociais, não pode o legislador, mesmo sob o poder reformador da constituição, retirar do ordenamento ou restringir sua proteção, sem alguma medida compensatória, enquanto o risco ainda existir, sob pena de violar o princípio da vedação do retrocesso.
Afinal, o núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais encontra-se diretamente vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana que assegura a cada indivíduo um conjunto de prestações materiais indispensáveis para uma vida com dignidade.
Tal noção se associa ao princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, no sentido de que eventual intervenção restritiva no âmbito de posições jurídicas sociais exige uma ponderação entre o dano provocado pela lei restritiva à confiança individual e a importância do objetivo visado pelo legislador para o bem da coletividade.
Desta feita, remetendo à ideia da utilização do princípio da proporcionalidade na ponderação de interesses aparentemente opostos pelo legislador, assume relevo a argumentação de que tanto maior deverá ser a garantia da segurança jurídica individual, quanto mais merecedora de proteção for a confiança depositada pela pessoa no sistema vigente.
207
BORON, Atílio A. Os „novos Leviatãs‟ e a polis democrática: neoliberalismo, decomposição estatal e decadência da democracia na América Latina. SADER, Emir; GENTILI, Pablo (Org.) Pós- neoliberalismo II: que Estado para que democracia? Petrópolis: Vozes, 1999, p. 55-56.
Embora a falta de recursos não seja atualmente a situação do Sistema de Seguridade Social, já que o que existe são desvios de seu custeio, caso houvesse uma situação hipotética em que o legislador tivesse que adequar a legislação à sua situação orçamentária, o que geraria um conflito de princípios, como, por exemplo, o da segurança jurídica e o da “reserva do possível”208, seria necessária a realização
de uma ponderação de princípios, no qual se deve sobrepesar o direito social garantidor de uma vida digna, como explica Sarlet:
Em se partindo do pressuposto que as prestações estatais básicas destinadas à garantia de uma vida digna para cada pessoa constituem (tal como já foi lembrado) inclusive parâmetro necessário para a justiciabilidade dos direitos sociais prestacionais, no sentido de direitos subjetivos definitivos que prevalecem até mesmo em face de outros princípios constitucionais como é o caso da “reserva do possível” (e da conexa reserva parlamentar em matéria orçamentária) e da separação dos Poderes, apenas para referir os que têm sido mais citados na doutrina, resulta evidente – ainda mais em se cuidando de uma dimensão negativa (ou defensiva) dos direitos sociais (e neste sentido não apenas dos direitos a
prestações) – que este conjunto de prestações básicas não poderá
ser suprimido ou reduzido (para aquém do seu conteúdo em dignidade da pessoa) nem mesmo diante ressalva dos direitos adquiridos, já que afetar o cerne material da dignidade da pessoa (na usa dupla dimensão positiva e negativa) continuará sempre sendo uma violação injustificável do valor (e princípio) máximo da ordem jurídica e social.209
A ponderação entre princípios e a aplicação do Princípio da Proporcionalidade deve ser a tônica na análise dos casos concretos, como explica Renato Severo:
Neste aspecto o Princípio da Proporcionalidade representa talvez a mais importante ferramenta de que dispõe o Judiciário para enfrentar as questões controversas envolvendo a Cláusula da Reserva do Possível, a qual deve ser aplicada, sem prejuízo à garantia dos direitos fundamentais, identificando prevalências, interpretações e possibilidades existentes para a solução das lides.210
208
Sobre o princípio reserva do possível, Sérgio de Oliveira Netto explica: “A teoria do alcunhado princípio da reserva do possível, é cediço, tem como berço as decisões proferidas pela Corte Constitucional Federal da Alemanha. Pelas quais se sustentou que as limitações de ordem econômica podem comprometer sobremaneira a plena implementação dos ditos direitos sociais. Ficando a satisfação destes direitos, assim, na pendência da existência de condições materiais – especialmente econômicas – que permitam sua atendibilidade. (O princípio da reserva do possível e a eficácia das decisões judiciais in Revista da AGU n. 7, Brasília: 2005, p.147)
209SARLET, 2004, op. cit., p.41-42. 210
SEVERO, Renata Corrêa. O Princípio da Reserva do Possível e eficácia das decisões
judiciais em face da Administração Pública. Revista Fórum Administrativo – Direito Público FA. Belo Horizonte: ano 10, n. 112, jun. 2010, p. 36.
Na colisão entre princípios, advoga Alexy que um dos princípios deverá ceder lugar à aplicação do outro, ou seja, “[...] um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições”.211
Conforme lições de Humberto Ávila, a ponderação (seja de bens, valores, princípios etc) é baseada num método destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaçam, sem referência a pontos de vista materiais que norteiem esse equilíbrio. De forma que a ponderação, sem uma estrutura e sem critérios materiais, acaba por não ser tão útil para a aplicação do Direito, já que “[...] os estudos sobre a ponderação invariavelmente procuram estruturar a ponderação com os postulados de razoabilidade e de proporcionalidade e direcionar a ponderação mediante a utilização dos princípios constitucionais fundamentais”.212
Nesse sentido, o norte a guiar o aplicador do Direito sempre deve ser a dignidade da pessoa humana, fundamento da Carta Cidadã de 1988, como observa Daniel Sarmento ao afirmar que:
[...] o princípio da dignidade da pessoa humana desempenha múltiplas funções, entre as quais a de servir de critério material para a ponderação de interesses. Mas a dignidade da pessoa humana, sendo um fim e não um meio para o ordenamento constitucional, não se sujeita a ponderações.213
Cumpre ressaltar que a Administração Pública, conforme artigo 37 da Constituição Federal de 1988, determina que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”, de forma que:
O discurso em torno da conveniência e oportunidade deve ser abandonado em nome do debate acerca do devido, daquilo que é dever da Administração Pública realizar em face dos elementos que o caso concreto apresenta. O que, obviamente, inclui a própria discussão em torno da disponibilidade de recursos financeiros como
211
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 92.
212ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2.
ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 86.
213
SARMENTO, Daniel. A ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro:
um elemento constitutivo da decisão, e não como limitador da atuação devida da própria Administração Pública.214
O próprio Supremo Tribunal Federal, na ADPF n. 45, cujo relator foi o Ministro Celso de Melo, proferiu decisão onde expressamente adverte que a mera e infundada alegação de insuficiência de recursos orçamentários não é suficiente para conferir a aplicabilidade da reserva do possível, sendo necessário comprovar a chamada “exaustão orçamentária”. Verifica-se parte do voto em que se afirma que:
A realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada objetivamente, a incapacidade econômico- financeira da pessoa estatal, desta não poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.
Não se mostra lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou política-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições mínimas de existência.
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação dos direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.215
Não se quer dizer que o direito previdenciário deva ser estático, sem acompanhar as alterações na realidade brasileira, como o aumento da expectativa de vida, por exemplo. Pelo contrário, deve ser um direito dinâmico capaz de acompanhar os novos desafios existentes, sempre buscando a proteção em face do risco social. Nesse sentido, enquanto houver o risco social, não se pode restringir os direitos que lhe asseguram proteção, sob pena de violação do Princípio da Vedação do Retrocesso. Ademais, nas palavras de Sérgio Renato de Mello:
Pelo sim, pelo não, porém, o certo é que continua sendo dever do Estado, enquanto protetor das camadas sociais desprotegidas, de proporcionar amparo previdenciário, assistencial ou relativo à saúde,
214
FORTINI; JUNIOR CHAMON, op. cit., p. 13.
215
Voto do Ministro Celso de Melo. STF, DJU 29 de abril de 2004. ADPF n. 45. Rel. Min. Celso de Melo.
ou seja, gerar, condicionantes materiais mínimas para uma vida