O presente tópico cuida em perquirir acerca da natureza jurídica da norma tida por inconstitucional, é dizer, se a mesma é nula ou anulável. Para tanto, faz-se imperioso tecer considerações preliminares acerca dos planos de existência, validade e eficácia da norma jurídica.
Segundo Pontes de Miranda, o ordenamento jurídico é composto por três planos, quais sejam: existência, validade e eficácia. Para o privatista, a ideia de existência da norma jurídica é pressuposto lógico da validade, haja vista que carece de sentido determinar a validade ou invalidade de algo inexistente. Inexistente é aquilo que não se encontra inserido no universo jurídico, estando alocado apenas no mundo dos fatos. Assim, tem-se que nulidade e anulabilidade são defeitos atinentes a atos já incorporados ao mundo jurídico72.
Diante do alhures posto, tem-se que a existência consiste na incorporação de uma determinada norma a um dado ordenamento jurídico, por conta da sua elaboração, aprovação e publicação por órgãos competentes a tais prerrogativas.
É o que ensina Luís Roberto Barroso:
A ausência, deficiência ou insuficiência dos elementos que constituem pressupostos materiais de incidência da norma impedem o ingresso do ato no mundo jurídico. Será, por via de consequência, um ato inexistente [...]. Seria inexistente, por exemplo, uma lei que não houvesse resultado da aprovação da casa legislativa, pro ausente a manifestação de vontade apta a fazê-la ingressar no mundo jurídico73.
71
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op. cit.,
p. 955.
72
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo IV. Campinas: Bookseller, 2000. p. 39.
73 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 13.
Validade, por seu turno, é uma qualidade da norma relacionada com a sua congruência ao ordenamento jurídico no qual se encontra inserida. Segundo Tércio Sampaio Ferraz, reputa-se válida uma norma quando a mesma obedece às condições formais e materiais de sua produção previstas no ordenamento jurídico74.
Para Noberto Bobbio, a validade perpassa por três necessárias operações. Primeiramente, deverá ser feita uma análise acerca da competência da autoridade da qual emanou o ato legislativo, no sentido de ser ela legitimada ou não para a expedição do diploma legal. A seguir, será observado se a norma criada sofreu ou não processo de ab-rogação por outra norma. Finalmente, será verificado se a norma se coaduna ou não aos ditames do ordenamento jurídico ao qual foi inserida, devendo especial observância às normas a hierarquicamente superiores, bem como às normas posteriores à sua elaboração75.
No que atine ao conceito de eficácia, esta consiste na capacidade da norma de produzir seus regulares efeitos típicos. Nas palavras de Luís Roberto Barroso:
Tratando-se de uma norma, a eficácia jurídica designa a qualidade de produzir em maior ou menor grau os seus efeitos típicos, ao regular desde logo as situações, relações e comportamentos nela indicados. Nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade ou exigibilidade ou executoriedade da norma76.
Com base nos conceitos anteriormente explanados, far-se-á, a seguir, uma análise acerca das teorias da nulidade e da anulabilidade da norma inconstitucional.
A tese da anulabilidade da lei inconstitucional foi construída por Hans Kelsen, o qual afirmava haver uma íntima relação entre os conceitos de existência, validade e vigência. Com efeito, para o Jurista Austríaco, o conceito de validade estaria relacionado ao caráter vinculante da norma jurídica, a qual, por sua vez, retiraria seu fundamento de validade de outra norma hierarquicamente superior77.
Para o pré-citado autor, a diferença entre validade e eficácia reside no fato de que esta se opera no plano do ser, concernente à produção de efeitos, ao passo que aquela, do dever ser. Em que pese tal constatação, o jurista procurou relacionar os dois conceitos, ao
74
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 215-216.
75
BOBBIO, Noberto. Teoria da Norma Jurídica. 4ª ed. Bauru: Edipro, 2008, p. 47.
76 Barroso, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 81-83.
77
afirmar que para determinada norma ser válida, deverá ser, necessariamente, dotada de efetividade78.
A validade, segundo o autor em lume, constitui a essência da norma, na medida em que para que determinada norma exista, isto é, para que esteja inserida no ordenamento jurídico, deverá ser, obrigatoriamente, válida, guardando estrita obediência às normas hierarquicamente superiores a ela. Dito de outra forma: segundo a concepção kelseniana, que tem como dogma a unidade do ordenamento jurídico, é pressuposto lógico da existência de uma determinada norma jurídica a sua conformação (validade) com as demais normas do sistema. Nesta senda, não há que se ventilar na hipótese de existir uma norma inválida incluída no sistema jurídico.
O pensamento do autor supra pode ser resumido no seguinte excerto:
O próprio Direito parece contar com direito antijurídico e confirmar a sua existência pelo fato de tomar muitas disposições que se consideram ter como fim a anulação do direito antijurídico. Se, porém, existisse tal coisa como um direito antijurídico, desaparecia a unidade do sistema de normas que se exprime no conceito de ordem jurídica (ordem do Direito). Mas uma norma contrária às normas é uma contradição nos termos; e uma norma jurídica da qual se pudesse afirmar que ela não corresponde à norma que preside à sua criação não poderia ser considerada como norma jurídica válida – seria nula, o que quer dizer que nem sequer seria uma norma jurídica. O que é nulo não pode ser anulado (destruído) pela via do Direito. Anular uma norma não pode significar anular o ato de que a norma é o sentido. Algo que de fato aconteceu não pode se transformado em não – acontecido. Anular uma norma significa, portanto, retirar um ato, que tem por sentido subjetivo uma norma, o sentido objetivo de uma norma79.
Em face do alhures colocado, é de se concluir que, se a norma é válida, será, destarte, existente, produzindo todos os seus regulares efeitos, até que possa vir a ser invalidada, através de uma decisão de natureza constitutiva. Diante disso, tem-se que, segundo essa concepção, a norma inconstitucional é passível do vício de anulabilidade, na medida em que ela chegou a produzir alguns efeitos, devendo, pois, ser cassada por decisão posterior ao seu advento, preservando-se, contudo, os efeitos já operados durante a sua vigência. Nestes termos, os efeitos da decisão constitutiva seriam ex nunc.
Insta salientar, contudo, que Hans Kelsen não é totalmente contrário à ideia de as decisões em sede de controle de constitucionalidade serem dotadas de efeitos retroativos (ex tunc), conforme se verá abaixo. Com efeito, o Autor Austríaco é adverso, tão somente, à concepção de que a lei inconstitucional é nula.
78 Idem, Ibidem, p. 11-12.
79
Segue a opinião do autor:
A afirmação de que uma lei válida é contrária à Constituição (anticonstitucional) é uma contraditio inadjecto; pois uma lei somente pode ser válida com fundamento na Constituição. [...] A lei em questão, de acordo com a Constituição, pode ser revogada não só pelo processo usual, segundo o princípio lex posterior derogat priori, mas também através de um processo especial, previsto pela Constituição. Enquanto, porém, não for revogada, tem que ser considerada válida; e, enquanto for válida, não pode se inconstitucional. [...] Quando a ordem jurídica estabelece, por exemplo, que uma norma que não foi posta pelo órgão competente, ou foi posta por um indivíduo que nem sequer possuía a qualidade de órgão, ou uma norma que tenha o conteúdo que a Constituição exclui, devem ser consideradas nulas a priori e que, portanto, não é necessário qualquer ato para as anular, necessita determinar quem há de verificar a presença dos pressupostos dessa nulidade; e, como esta verificação tem caráter constitutivo, como a nulidade da norma em questão é efeito desta verificação, como não pode ser juridicamente afirmada antes de realizada tal verificação, esta verificação significa, mesmo quando se opere na forma de uma declaração de nulidade, a anulação, com efeito retroativo, de uma norma até aí considerada válida80.
Sobre a natureza constitutiva das decisões que decretam a incompatibilidade da norma com os preceitos constitucionais, prescreve o supracitado autor:
A decisão tomada pela autoridade competente de que algo que se apresenta como norma é nulo ab initio, porque preenche os requisitos da nulidade determinados pela ordem jurídica, é um ato constitutivo; possui um efeito legal definido; sem esse ato e antes dele o fenômeno não pode ser considerado nulo. Donde não se tratar de decisão declaratória, não constituindo, como se afigura, declaração de nulidade: é uma verdadeira anulação, uma anulação com força retroativa, pois se faz mister haver legalmente existente a que a decisão se refira. Logo o fenômeno em questão não pode ser algo nulo ab initio, isto é, o não ser legal81.
Em resumo, pode-se dizer que a teoria da anulabilidade propõe que a decisão exarada em vias de controle de constitucionalidade possui um viés constitutivo negativo, de forma que o órgão judicial que a verifica atua na condição de legislador negativo. Nesta sorte, a norma inconstitucional não padece do vício de nulidade, mas apenas de anulabilidade, sendo a decisão dotada de efeitos ex nunc.
Não obstante a explanação acima, cumpre asseverar, mais uma vez, que Hans Kelsen admitia que as decisões em controle de constitucionalidade fossem dotadas, excepcionalmente, de efeitos retroativos, consoantes demonstrado no trecho abaixo transcrito:
O fato de ser a lei ou o ato normativo inconstitucional simplesmente anulável não quer dizer que não possamos admitir a anulabilidade com força retroativa. Sendo assim, aceitamos o caráter constitutivo sentença que reconhece a inconstitucionalidade, mas o fato de a invalidade da lei defluir de uma decisão desta espécie não significa que julgamos que os efeitos daí decorrentes possam existir
80
Idem, Ibidem, p. 300.
81
somente após a data da sentença, o que, apesar de ser a regra, não pode ser levada em termos absolutos82.
Noutro giro, a teoria da nulidade versa, em apertada síntese, que as normas inconstitucionais são atos nulos, os quais são definidos como aqueles que ingressaram no mundo jurídico com um vício grave, irremediável e insanável desde a origem de sua produção, relacionados à capacidade do agente, à ilicitude do objeto ao qual se referem ou mesmo à forma prescrita legalmente. Destarte, não são aptos a produzir quaisquer efeitos e, caso os tenham produzido, deverão ser extintos ab initio, sendo, pois, nulos de pleno direito.
Sobre o tema, é oportuno trazer à baila o escólio de Roberto de Ruggiero:
A nulidade do acto é a mais grave imperfeição, não lhe permitindo que produza qualquer dos seus efeitos próprios; o negócio jurídico é, pelo ordenamento, considerado como se não se tivesse feito e se alguns efeitos dele resultaram, estes não são efeitos do negócio como tal, mas consequências dos factos aos quais foi dada existência ao concluir o acto nulo [...]83.
A teoria retro mencionada é de origem norte-americana, advinda, segundo a doutrina, a partir do julgamento, pela Suprema Corte, do caso Marbury versus Madison, já analisado neste trabalho, no qual o juiz John Marshall defendeu a tese de que a norma contrária aos preceitos constitucionais é nula. Nestes termos, segue um trecho do aresto exarado no citado precedente:
[...] Todos quantos fabricarem Constituições escritas consideraram tais instrumentos como lei fundamental e predominante da nação [...] e, consequentemente, a teoria de todo o governo, organizado por uma Constituição escrita, deve ser que é nula toda resolução legislativa com ela incompatível84.
Sobre as características do modelo de nulidade construído pelos juristas americanos, esclarece o constitucionalista norte-americano Laurence Tribe:
A Suprema Corte considerou os julgamentos de inconstitucionalidade primordialmente no sentido de determinar o alcance retroativo das suas decisões sobre o direito constitucional tanto no processo civil, quanto no criminal. [...] Se um ato ou uma lei inconstitucional nunca efetivamente existiu como uma justificativa legal para a ação do Estado, os indivíduos condenados com base naquela norma ou por tribunais que toleraram foram ilegitimamente condenados, mesmo que os seus julgamentos tenham ocorrido antes da declaração de inconstitucionalidade; essa declaração deve ter efeitos retroativos85. (tradução livre).
82
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.270.
83
RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil, vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1935, p. 303-304.
84
U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
85
TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. Third Edition. New York: Fundation Press, 2000, p. 216 -217.
À luz do acima exposto, tem-se que a teoria da nulidade, ao atribuir que o ato legislativo inconstitucional é nulo, apregoa, consequentemente, que a decisão que reconhece o vício de constitucionalidade é de natureza declaratória, e não constitutiva, haja vista que apenas ratifica a existência de um defeito anterior. Neste viés, tal pronunciamento judicial possui efeitos ex tunc (retroativos), que remontam à data de publicação da lei ou do ato normativo contrário ao texto constitucional.
Nesta toada, é o entendimento de Alfredo Buzaib:
Lei inconstitucional é, portanto, lei inválida, absolutamente nula. A sentença, que decreta a inconstitucionalidade, é predominantemente declaratória [...]. A nulidade fere-a ab initio. Embora executória até o pronunciamento definitivo do Poder Judiciário, a sentença retroage os seus efeitos até o berço da lei, valendo, pois, ex tunc 86.
Na mesma esteira, é o magistério de José Cretella Júnior:
O pronunciamento da nulidade pelo juiz tem caráter meramente declarativo. O ato administrativo não merece, em geral, obediência, mesmo antes de tal pronunciamento. A nulidade é insanável. Dado o interesse público que se contém no ato administrativo, a qualidade do interessado, que legitima o pedido de anulação, deve ter aplicação mais ampla do que em direito privado87.
É de se observar que a teoria da nulidade da norma inconstitucional é a que melhor condiz com os princípios da superioridade hierárquica e da força normativa da Constituição, na medida em que admitir que uma lei violadora de um preceito constitucional possa produzir efeitos até ser desconstituída por uma decisão judicial é, igualmente, negar vigência, durante certo tempo, à Constituição. Em consequência disso, todas as relações jurídicas reguladas pelos comandos normativos inconstitucionais deverão ser integralmente desconstituídas, retornando ao status quo ante.
A respeito da relação entre hierarquia constitucional e teoria da nulidade, salienta José Joaquim Gomes Canotilho:
A regra da nulidade ipso jure é uma dedução perfeitamente lógica: as leis inconstitucionais são nulas de pleno direito porque, desde o início, violam a norma ou normas hierarquicamente superiores da Constituição. Nesta perspectiva, a nulidade ipso iure das leis é, no fundo, uma concretização do princípio da hierarquia das normas88.
86BUZAID, Alfredo. Da ação de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 1958, p.132. 87
CRETELLA Jr., José. Controle Jurisdicional do Ato Administrativo. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993,
p. 292. 88
Em decorrência da influência do modelo de controle norte-americano no Brasil, tem-se que, desde o surgimento da República, “o princípio da nulidade continua a ser a regra
também no direito brasileiro”89
. Um dos responsáveis por difundir tal modelo no país foi Rui Barbosa, para o qual “toda medida legislativa, ou executiva, que desrespeitar precedentes
constitucionais é, de sua essência, nula”90
.
89
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op. cit.,
p. 1.204.
90
BARBOSA, Rui. Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal. Rio de Janeiro: Companhia Impressora, 1893, p.47 apud BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade
no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 2ª ed. São Paulo:
4AMODULAÇÃODOSEFEITOSTEMPORAISDASDECISÕESEM
CONTROLEDECONSTITUCIONALIDADE