Chapter 3: Dataset and methodology
3.1 Dataset and processing steps
O critério escolhido para a distribuição de royalties no Brasil provém de uma visão que naturaliza os recebimentos dessas receitas pelos territórios impactados pelos segmentos de exploração e produção de petróleo (SERRA, 2005, p. 2). Assim, as compensações respondem aos danos ambientais derivados da exploração e, portanto, são pagos aos territórios prejudicados. Contudo, com a descoberta do pré-sal em 2007, os congressistas dos estados e municípios não produtores perceberam uma oportunidade para redistribuir os royalties, fundamentados em princípios e artigos constitucionais, e resultados negativos previamente alertados sobre a má destinação dada a esses recursos pelos beneficiários.
Os defensores de uma distribuição de royalties entre todas as unidades da federação levam em consideração, conforme mencionado por Souza (2003), que ―o desenho do federalismo brasileiro não incorporou, desde a sua origem, a busca por uma maior equalização fiscal entre as unidades federativas, razão pela qual existem incentivos para os congressistas montarem estratégias capazes de aumentar a cota de recursos nacionais para seus estados‖ (SOUZA, 2003, p.5).
Em termos gerais, a regulação federal, em relação às receitas fiscais, tem prevalecido sobre a autonomia dos entes subnacionais, como evidenciado no estabelecimento de alíquotas mínimas para os impostos municipais, a fim de evitar a guerra fiscal. Portanto, a discussão da distribuição dos royalties se encaixa neste contexto, onde a autonomia decisória dos governos locais é fortemente limitada por regras nacionais que regulam as finanças subnacionais (ARRETCHE et al. 2012, p. 160).
Assim sendo, a descentralização no Brasil é um fator relevante na discussão sobre uma nova distribuição de royalties do petróleo, porque é evidente que, apesar da descentralização financeira, estados e municípios continuam pressionando o governo federal por mais ações financiadas por tributos federais (SOUZA, 2003, p.2). Os conflitos federativos aumentam pela busca de maiores recursos e a necessidade de negociação entre entes federativos, como argumentado por Barroso (2010), designou as emendas apresentadas sobre a distribuição
igualitária de royalties de ―atos de deslealdade de um ente para outro que não caracterizam apenas uma violação à segurança jurídica, mas sim um verdadeiro conflito federativo‖
(BARROSO, 2010, p.28). Esse argumento pode ser complementado com o pretexto da autonomia dos estados e municípios produtores e confrontantes, que aparentemente ficaria ameaçada, pois já contavam com esses recursos dentro de seus orçamentos.
Contudo, esse argumento se desvirtua pois, por um lado, os contratos já adjudicados das áreas do pré-sal ainda não estão gerando royalties e, por outro, nem todos os contratos relacionados a essa área têm sido adjudicados. Além disso, de acordo com a projeção da ANP, o país terá acesso a esses recursos apenas em 2019 e, inclusive, esses recursos já têm uma destinação específica para a saúde e a educação, dada pela Lei nº 12.858, de 9 de Setembro de 2013.
Da mesma forma, é importante esclarecer o pacto federativo para entender o alcance do
conflito. Terra et al. (2013) o definem como a ―união entre entes federados – União, estados e
municípios – dotados de autonomia e submetidos a um poder central dotado de soberania e implica a distribuição das competências político-administrativas determinadas pela
Constituição Federal‖. E acrescentam que ―quando, dentro do princípio do pacto federativo,
discute-se a questão da repartição das receitas tributárias – federalismo fiscal – entre os entes federados, a busca pelo equilíbrio nessa repartição de recursos se torna o seu objetivo
fundamental‖ (TERRA et al 2013, p. 3).
Portanto, os novos arranjos na distribuição de royalties têm implicações diretas no pacto federativo e a análise aprofundada dos argumentos em torno deste tema proporciona considerações válidas para a discussão sobre a propriedade dos recursos. Contudo, é importante destacar que não é possível encontrar na literatura e nos conceitos jurídicos uma única interpretação. A seguir, serão examinadas algumas apreciações de autores e especialistas em relação ao rearranjo, antes de entrar a revisar os argumentos dos congressistas, as redes formadas, a cooperação entre poderes e outras atuações evidenciadas no debate do Projeto de Lei - nº 448 de 2011 que precedeu a Lei 12.734 de 2012.
A discussão para alguns especialistas começa desde a própria definição do termo royalty, pois, se entendido como definido pela Lei 12.351 de 2010 como uma ―compensação financeira pela exploração de recursos naturais", aparentemente responde diretamente à perda ocasionada ao estado ou município produtor ou confrontante. No entanto, o art. 20, § 1º, da Constituição Federal, ao invés de esclarecer ou respaldar esta posição, para outros, a contradiz.
O art. 20 , § 1º da Constituição diz literalmente:
Art. 20. São bens da União: (...)
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII - os potenciais de energia hidráulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.
Enquanto os entes produtores e confrontantes defendem que a menção ―no respectivo território‖ implica que os beneficiários são eles, o consultor legislativo da Área XII Recursos Minerais, Hídricos e Energéticos, Paulo César Ribeira Lima, expõe que ―não é correto
considerar haver território estadual ou municipal na plataforma continental. Apenas faz sentido falar em território nacional até a borda do mar territorial‖ (LIMA, 2013).
O argumento de Lima (2013) precisa ser analisado com mais precisão, posto que a distribuição dos royalties para os estados e municípios confrontantes tem se baseado no critério de entes afetados pela exploração em seus territórios, associando-os a determinada
área da plataforma continental, definida como ―o leito do mar e o subsolo das regiões
submarinas adjacentes à costa, até o ponto em que a profundidade das águas sobrejacentes permita o aproveitamento dos recursos naturais dessas regiões‖ (Decreto, Nº 93.189 /1986), e a soberania do Brasil, de acordo com o artigo 2 da Lei Nº 8.617de 1993, ―estende-se ao mar
territorial, ao espaço aéreo sobrejacente, bem como ao seu leito e subsolo‖. Dessa forma, em
[...] Não é correto considerar que há território estadual ou municipal na plataforma continental. Apenas faz sentido falar em território nacional até a borda do mar territorial. Como a produção de petróleo e gás natural na Bacia de Campos e na Bacia de Santos ocorre em áreas localizadas depois dessa borda, nem o Estado do Rio de Janeiro nem seus Municípios são produtores de petróleo (LIMA, 2013).
Atualmente, a ANP distribui os royalties de acordo com a classificação ―das unidades
territoriais beneficiadas com relação à produção marítima de petróleo e gás natural, estabelecida pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)‖, que determina três tipos de zonas para o recebimento de royalties: a Zona de Produção Principal (ZPP), que é o conjunto formado pelos municípios confrontantes com os poços produtores e os municípios onde estiverem localizadas três ou mais instalações; a Zona de Produção Secundária (ZS), que corresponde ao conjunto dos municípios atravessados por oleodutos ou gasodutos, incluindo as respectivas estações de compressão e bombeio, destinados, exclusivamente, ao escoamento da produção de uma dada área de produção petrolífera marítima; e, por fim, a zona limítrofe à zona de produção principal (ZL), que é o conjunto dos municípios contíguos àqueles que integram a zona de produção principal, bem como municípios que, embora não atendendo ao critério da contiguidade, possam ser social ou economicamente atingidos pela produção ou exploração do petróleo ou do gás natural, segundo critérios adotados pelo IBGE.
É importante destacar que atualmente os estados e municípios não produtores já estão participando das rendas do petróleo via recursos do governo federal, por meio dos impostos pagos à União e das verbas destinadas dos royalties, as quais são destinadas ao Fundo Especial (Lei nº 9.478 de 1997)58. Contudo, em dezembro de 2014, os royalties pagos aos estados e municípios diretamente beneficiados pelos royalties foi de R$ 957.300.712, enquanto os estados e municípios brasileiros, em conjunto, receberam no mesmo mês apenas R$122.234.835 (ANP, 2014).
Retomando os argumentos a favor e contra o novo arranjo, aqueles à favor da distribuição dos royalties entre todas as unidades da federação argumentam também que existe uma diferenciação entre participação no resultado e compensação financeira e, no caso do art. 20, é explícita a menção à participação financeira. Baseados nessa premissa, expõem que poderiam
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Os estados e municípios não beneficiários diretamente das rendas do petróleo recebem além das receitas transferidas através do Fundo Especial, receitas por meio das transferências ao Ministério da Ciência e Tecnologia.
existir dois sistemas de distribuição: um para distribuir a ―participação no resultado‖, outro para distribuir a ―compensação financeira‖ (SERRA, 2013, p. 5).
Igualmente, consideram que o fato de estar enunciado que ―é assegurada, nos termos da lei
(...)‖, implica que uma lei poderia e está facultada a definir as repartições e consequentemente
não seria inconstitucional, como exposto na ação de inconstitucionalidade apresentada pelo Estado do Rio de Janeiro. Contudo, aqueles que atualmente recebem os royalties, por se considerarem produtores, alegam que o STF já tinha se manifestado previamente no sentido de que os royalties possuem natureza jurídica de compensação financeira, conforme voto do Relator, Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE 228.800, nos seguintes termos:
Essa compensação financeira há de ser entendida em seu sentido vulgar de mecanismo destinado a recompor uma perda, sendo, pois, essa perda, o pressuposto e a medida da obrigação do explorador. (STF, RE- 228800 / DF, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 25/09/2001).
Ao que o consultor legislativo Ribeira Lima responde que, no caso da produção na plataforma continental, a perda é de todo o País, pois ocorre em uma área nacional e não em área estadual ou municipal. Assim, deve haver uma recomposição da perda a todos os entes federados (LIMA, 2013). Igualmente, argumenta que:
No passado, a associação dos estados e Municípios confrontantes com perdas e danos fazia algum sentido, pois as unidades estacionárias de produção (UEPs) eram plataformas de produção fixas instaladas próximas ao litoral e conectadas ao continente por meio de oleodutos, o que causava grande impacto. Com o passar do tempo, as UEPs passaram a se localizar em áreas cada vez mais distantes do litoral e em águas cada vez mais profundas, deixando de estar conectadas ao continente por oleodutos. O cenário, então, mudou radicalmente, mas a associação da confrontação do Município e Estado com perdas e danos para fins de distribuição da compensação financeira, equivocadamente, continuou‖ (LIMA, 2013).
Entretanto, para Costa59 (2008 Apud SEABRA et al. 2011) não é possível determinar a propriedade dos bens do subsolo. Desta forma, existe um caráter inapropriável dos bens ambientais que em razão da sua natureza difusa possuem uma titularidade indeterminável, tendo em vista que pertencem a todos60. Seabra et al. (2011) concordam com a afirmação e
trazem a consideração que ―a Constituição Federal de 1988 consagrou de forma nova e
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COSTA, B. S. Tutela Jurídica do Minério de Ferro como Bem Ambiental. 2008. Dissertação de Mestrado- Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2008.
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O art. 225 do texto constitucional consagra que: ―Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações" (SEABRA et al. 2011, p 66)
importante a existência de um bem que não possui características de bem público e, muito
menos, privado‖ (SEABRA et Al. 2011, p. 66).
Igualmente, Seabra et al. (2011) argumentam que ―os bens ambientais inauguram uma terceira espécie de bem, cuja titularidade não recai sobre qualquer dos entes federados‖ e em relação ao art. 20 da Constituição Federal, interpretam que a expressão ―os bens de propriedade da
União", tem uma interpretação diversa da literal ―Em se tratando de bem ambiental, caberá à União a responsabilidade de gestão pelos bens ali elencados, uma vez que a propriedade passa
a ser difusa‖ (SEABRA et Al. 2011,p.66).
No mesmo sentido, e trazendo o dito pelo Ministro Sepúlveda no ano 2001 em relação à compensação financeira, Barroso (2010) alega que:
[...] seja pelo uso do território do Estado ou do Município, seja pelos danos ou ônus decorrentes da atividade. Pois bem: o que haveria para compensar em relação a uma região não envolvida nem afetada no processo de exploração? Caso todos os estados e municípios tivessem o mesmo direito, o local da atividade seria irrelevante e o emprego da palavra compensação não teria pertinência. O principal propósito do art. 20, § 1º da Constituição Federal é compensar os estados e Municípios pelos impactos ambientais e socioeconômicos decorrentes de uma atividade de interesse nacional, proporcionando-lhes condições de prevenir riscos e de atender ao aumento da demanda por serviços públicos (BARROSO, 2010, P. 12).
Em suma, se a natureza da compensação fosse pelos danos ambientais, faz sentido que recebam royalties unicamente os entes diretamente afetados. Inclusive, alguns refletem que, do contrário, não teria sentido a criação do termo royalty. Não obstante, como mencionado, há posições que argumentam que não estão se afetando da mesma forma como no passado, pois as UEPs passaram a se localizar em áreas cada vez mais distantes do litoral e em águas cada vez mais profundas, deixando de estar conectadas ao continente por oleodutos. Por outro lado, encontra-se a interpretação do artigo 20 da Constituição, na qual também não fica claro o caráter compensatório, nem o referido à propriedade nos bens do subsolo. Contudo, parece existir um pouco de consenso, pelo menos, em que uma vez descontada a parcela referente aos impactos, a divisão igualitária dos recursos petrolíferos passa a ser legítima. Antes disso, tal divisão implicaria em inobservância aos Princípios da Igualdade61 e do Poluidor Pagador62 (SEABRA et al. 2011, p. 69).
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O Princípio da Igualdade, previsto no caput do art. 50 da Constituição Federal tem sido referenciado de forma corrente na defesa dessa repartição igualitária. Contudo, aludido princípio determina que seja dispensado um tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na medida em que se desigualam (SEABRA et al. 2011) . 62 Determina a internalização dos efeitos externos da atividade produtiva, os quais, passando a integrar os custos da produção, devem incidir diretamente sobre o lucro do produtor. Coloca-se como um recurso de natureza
Por outro lado, no que tange aos argumentos da ação de inconstitucionalidade apresentada pelo Governador do Estado de Rio de Janeiro, é importante salientar que ele argumenta que,
―o pagamento de royalties e participações especiais insere-se no pacto federativo originário da
Constituição de 1988, sendo uma contrapartida ao regime diferenciado do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) incidente sobre o petróleo (pago no destino, e não
na origem)‖63
. Em consequência, para o governador, os não produtores seriam duplamente beneficiados e não sofreriam prejuízos, e a Ministra Carmen Lúcia deu-lhe razão ao suspender tais dispositivos, enquanto o plenário do STF toma a decisão final.
Em relação à supressão do direito a royalties relativos a áreas já licitadas e a contratos em vigor, para Barroso (2010), viola o princípio da segurança jurídica, e na ação de inconstitucionalidade, o governador enuncia que transgrede os direitos previamente adquiridos e, portanto, seria inconstitucional, ao que o consultor legislativo Ribeira Lima responde que:
[...] um simples contrato de concessão não pode gerar ingresso no patrimônio público de Estado ou Município. Esses entes federativos têm apenas expectativa de que, caso seja declarada a comercialidade, caso seja aprovado o plano de desenvolvimento da área e caso venha a ocorrer a produção, eles terão asseguradas suas participações, nos termos da lei, como dispõe o art. 20, § 1º da Constituição Federal (LIMA, 2013).
Por fim, considerações em favor da nova repartição visam colocar em evidência a má destinação dos royalties dada pelos estados e municípios produtores. Assim, diversos estudos
como o desenvolvido por Postali e Nishijima (2011) mostram que ―os indicadores sociais de
saúde e de educação dos municípios com abundância de recursos de petróleo não responderam de forma significativamente diferente dos municípios que não receberam tais recursos, mas, de forma surpreendente, geraram efeitos negativos sobre seus setores formais
de trabalho‖ (POSTALI; NISHIJIMA, 2011, p.5). Igualmente, Romão (2012) argumenta que ―os dados de pobreza, coeficiente de Gini e renda domiciliar demonstram a inexistência de
jurídico-econômica, destinado a imputar àqueles que deram causa à poluição os custos relacionados aos efeitos exteriores de sua atividade, passando eles a integrar os custos finais dos produtos e serviços oriundos da atuação econômica (Lima, 2003:2).
63 Segundo Lima (2013), ―esse dispositivo teria sido resultado de uma `troca‘, que garantiu aos estados produtores uma parcela da participação no resultado ou compensação financeira. Inicialmente, é importante ressaltar que, na plataforma continental, não existem estados produtores. Os estados confrontantes assumiram, então, o papel de `produtores‘ e passaram a receber 1,5% do valor da produção petrolífera na plataforma continental, nos termos da Lei nº 7.453/1985. Esse foi, então, o `pacto federativo informal‘ relativo aos estados confrontantes: eles abriram mão do ICMS na origem para receberem 1,5% do valor da produção‖.
substantiva diferença entre os estados que são ou não recebedores de royalties‖ (ROMÃO, 2012, p.5).
6. O DEBATE NO SENADO BRASILEIRO DO PROJETO DE LEI NO448 DE 2011