que se impõe pontualmente é a seguinte: em que medida referida doutrina repercutiu no direito brasileiro?
Tomada a locução – direito brasileiro – em seu sentido amplo, compreendendo legislação, doutrina e jurisprudência, observa-se que, bem ou mal, inseriu-se ela apenas na segunda e na terceira.
Embora não esteja positivada em nosso ordenamento jurídico, a doutrina pátria já vem admitindo a aplicação da teoria do ônus dinâmico da prova no processo civil atual.219
Danilo Knijnik220, por exemplo, admite a teoria, mas apenas nas hipóteses em que a aplicação das regras tradicionais conduza à chamada prova diabólica, ou
219
Assim, entre outros: THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria
geral do direito processual civil e processo de conhecimento, p. 431; DIDIER JR, Fredie; BRAGA,
Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Teoria da prova, direito
probatório..., p. 95-102; MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto, p. 21. Manuel Dominguez cita farta doutrina
italiana e espanhola nesse sentido, admitindo a distribuição judicial e casuística do ônus da prova, tendo em conta a normalidade e a facilidade probatória (DOMINGUEZ, Manuel Serra. Estudios de Derecho Probatorio, p. 118-119).
seja, a prova impossível ou muito difícil de ser produzida, posição também adotada por Fredie Didier Junior221.
Luiz Eduardo Boaventura Pacífico222, outrossim, defende a aplicação da teoria, mas adverte que o resultado dessa distribuição não pode importar numa prova diabólica reversa.
Antônio Janyr Dall’agnol afasta a fixação prévia e abstrata do encargo de provar, declara irrelevante a posição da parte no processo e propõe a desconsideração da distinção tradicional entre fatos constitutivos, extintivos, impeditivos e modificativos223.
Cotejando a posição de Peyrano com a de Bentham conclui Paulo Rogério Zaneti: 224
(...) a única diferença é que, enquanto BENTHAM traça sua regra de distribuição do ônus da prova à parte que tem melhores condições de produzi-la como um princípio ou regra geral, PEYRANO trata a sua teoria da carga dinâmica da prova como regra especial, aplicável somente quando, no caso concreto, as regras clássicas de repartição do ônus da prova se mostrarem inoportunas/inadequadas para a busca da verdade e consequente solução do litígio.
Com muita propriedade, João Batista Lopes e Maria Elisabeth de Castro asseveram que a teoria da dinamização do ônus da prova está estruturada sob uma visão publicista do processo em detrimento a uma visão exclusivamente privatista-
220 Ibid., p. 947. 221 Ibid., p. 98. 222 O ônus da prova, p. 228. 223
DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios, p. 92-107.
224
O ônus da prova no código de processo civil e sua flexibilização (a teoria da carga dinâmica da
liberal que sempre conduziu o pensamento sobre o tema da prova em âmbito geral225.
Para os defensores da aplicação da teoria no direito brasileiro, a distribuição dinâmica do ônus da prova seria uma decorrência da aplicação dos seguintes princípios:
a) princípio da igualdade (art. 5º, caput, da CF, e art. 125, I, do CPC): a incidência da doutrina em exame pressupõe uma situação de desigualdade no que concerne à possibilidade probatória. Uma parte se posiciona com dominante poder de apresentação de provas diante da outra que, sendo inferior, está impedida de produzi-la. Como deve haver uma paridade de armas das partes no processo, o juiz promove um reequilíbrio substancial entre elas, o que só será possível se atribuído o ônus da prova àquela que tem meios para satisfazê-lo. Partindo da premissa de que o processo deve servir para a realização do direito material, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira anota que a lei processual não pode “estabelecer regulação que, por motivos meramente processuais, coloque em perigo, com risco até de eliminá-la, a igualdade jurídica assegurada na norma material”.226
b) princípio da lealdade, boa-fé e veracidade (arts. 14, 16, 17, 18 e 125, III, do CPC): as partes têm o dever de conduzir-se com lealdade, boa-fé e probidade no processo, não podendo agir ou se omitir, de forma ardilosa, no intuito deliberado de prejudicar a contraparte. Nas palavras de Antônio Janyr Dall’agnol Junior, “logicamente, é insustentável que aquele dotado de melhores condições de demonstrar os fatos, deixe de fazê-lo, agarrando-se em formais distribuições do ônus de demonstração”. Afinal, arremata o autor, “o processo moderno não mais compactua com táticas ou espertezas procedimentais e busca, cada vez mais, a verdade”.227
225
LOPES, João Batista; LOPES, Maria Elisabeth de Castro. O juiz, as regras sobre o ônus da prova e a
teoria das cargas dinâmicas, p. 478. 226
Do formalismo no processo civil, p. 66.
227
c) princípio da solidariedade com o órgão judicial (arts. 339, 340, 342, 345, 355, CPC): todos têm o dever de ajudar o magistrado a descortinar a verdade dos fatos, isto é, exige-se que a parte colabore em matéria de prova para que o juiz alcance a verdade. Segundo essa visão solidarista do encargo probatório, as partes devem, desde logo, se esforçar em trazer ao processo, dentro do que for possível, todos os fatos que possam ser relevantes para o julgamento da causa228;
d) princípio do devido processo legal (art. 5º, XIV, CF): devido processo legal é aquele que produz resultados justos e equânimes229;
e) princípio do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF): garante a obtenção de tutela jurisdicional justa e efetiva. Se a distribuição do ônus da prova se der de uma forma que impossibilite à parte dele se desincumbir, em última análise estará sendo-lhe negado o acesso à tutela jurisdicional. Consoante o escólio de Robson Renult Godinho230:
Aquele que vai ao Judiciário para proteger um direito afirmado e encontra regras abstratas que lhe atribuam a demonstração de determinados fatos, cuja prova, circunstancialmente, é de difícil ou impossível produção, tem a garantia de acesso à justiça atendida apenas formalmente, já que não terá sua pretensão examinada adequadamente pelo julgador. Para um processo de resultados comprometido com o acesso à justiça, a distribuição do ônus da prova não pode ser apenas uma preocupação com a existência formal de uma decisão judicial, devendo ser o instrumento para a efetiva tutela de direitos.
Também pensamos que se faz necessária uma mudança de eixo de paradigma na compreensão do fenômeno da distribuição do ônus da prova.
228
DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr, op. cit., p. 99-100.
229
DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Teoria
da prova, direito probatório..., p. 95-102; 230
Conforme visto, as regras de distribuição do ônus da prova são o derradeiro expediente de que se vale o juiz para, diante de um quadro de carência probatória acerca de fato ou fatos relevantes, resolver a controvérsia veiculada no processo. Caso sejam traçadas apenas regras abstratas, rígidas e estáticas de distribuição desse ônus, pode haver casos concretos em que se torne impossível a produção de determinada prova pela parte que, em princípio, deveria instruir o processo, com a conseqüência inevitável de lhe ser negada a tutela de direitos, frustrando a expectativa constitucionalmente legítima de acesso à justiça.
Ora, será que o direito à tutela jurisdicional é apenas o direito ao procedimento legalmente instituído, pouco importando a sua incapacidade de atender de maneira idônea o direito material? Responder positivamente a esta indagação seria inverter a lógica da relação entre o direito material e o direito processual. Se o direito de ir a juízo restar na dependência da técnica processual expressamente presente na lei, o processo é que dará os contornos do direito material. Mas, deve ocorrer exatamente o contrário, uma vez que o primeiro serve para cumprir os desígnios do segundo231.
A rigor, a distribuição do ônus da prova é uma questão constitucional, porquanto vinculada ao exercício dos direitos fundamentais de igualdade e acesso à justiça. Nessa medida, eventual vedação, limitação ou restrição excessiva quanto às fontes e meios de prova, a ponto de inviabilizar o acesso útil ao Poder Judiciário, pode caracterizar-se como inconstitucional.
Por outras palavras, o legislador infraconstitucional não é livre para impor restrições absolutas à modificação das regras sobre ônus probatório, podendo-se falar em limites constitucionais materiais no caso de os critérios ordinários de distribuição desse ônus frustrarem a fruição de um direito fundamental232.
É sob esse pano de fundo, para fazer frente à eventual iniquidade a que a aplicação do art. 333, caput, do CPC, poderia conduzir, que se insinuou a aplicação
231
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo, p. 425.
232
da teoria do ônus dinâmico da prova no direito brasileiro, independentemente de integração legislativa.
E não é só a doutrina brasileira que se mostra receptiva à teoria em estudo. Muitos de nossos tribunais têm extraído a regra de nosso sistema processual. Situação hipotética emblemática em que se encampa a tese ora examinada é a da responsabilidade civil por erro médico, uma vez que este profissional, quando demandado, normalmente tem melhores condições de provar que agiu regularmente do que a vítima de provar sua atuação irregular – a despeito de, pela regra estática de distribuição do ônus da prova, a ele não caber tal ônus.233
Encontram-se várias decisões que seguem essa orientação em ações de alimentos234, em causas envolvendo contratos bancários235, direito de imagem236, acidente de trânsito237, entre outras.
Como posto em relevo em acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de relatoria do eminente Desembargador Ênio Zuliani:
A teoria da das cargas dinâmicas rompe com as regras rígidas da distribuição do ônus probatório, tornando-as mais flexíveis a adaptáveis a cada caso especificamente. (...) Pode-se dizer, assim, que sua aplicação, aceita pela doutrina e jurisprudência, não ofende a lei, mas faz uma interpretação mais equânime, diversa da distribuição do ônus prevista no art. 333 do CPC, considerando o princípio da proporcionalidade238.
233
REsp 69.309/SC, 4.ª T., STJ, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, j. 18.06.1996, v.u., DJ 26.08.1996. Na Argentina, a aplicação jurisprudencial é farta, inclusive pela Suprema Corte (DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios, p. 100).
234
Ap. 70004756425, 7ª Câm. Cív., TJRS, rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 18.12.2002.
235
Resp 1189679/RS, 2ª Seção, STJ, rel. Min. Nancy Andrigui, j. 24.11.2010, v.u., DJe17.12.2010.
236
REsp 1135543/SP, 3.ª T., STJ, rel. Min. Nancy Andrigui, j. 22.05.2012, v.u., DJe 07.11.2012.
237
Ap. 2009.001.02789, 18.ª Câm. Civ., TJRJ, rel. Des. Cristina Tereza Gaulia, v.u., j. 17.03.2009.
238
Ag 0139366.74.2011.8.26.000, 4.ª Câm. Direito Privado, TJSP, Rel. Des. Ênio Ziliani, v.u., j. 11.08.2011. No mesmo sentido: Ap. 9161151-07.2009.8.26.0000, 8.ª Câm. Direito Privado, TJSP, Rel. Des. Caetano Lagrasta Neto, v.u., j. 13.10.2011; e AgRg 0068563-66.2011.8.26.0000/50000, 3.ª Câm. Direito Privado, TJSP, Rel. Des. Beretta da Silveira, v.u., j. 24.05.2011.
Concluindo, embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação de lege lata dessa teoria, levando-se em consideração, sobretudo, os princípios da isonomia (arts. 5º, caput, da CF, e 125, I, do CPC), do devido processo legal (art. 5º, XIV, da CF), do acesso à justiça (art, 5º XXXV, da CF), da solidariedade (art. 339 do CPC) e da lealdade e boa-fé processual (art. 14, II, do CPC), bem como os poderes instrutórios do Juiz (arts. 130 e 355 do CPC), diante da análise detida de cada caso concreto.
4. Incorporação da teoria à legislação espanhola e perspectivas de