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Como corolário do Pacto Federativo que concedeu à União, aos Estados, ao DF e aos Municípios, a autonomia político-financeira para se administrarem, temos que as normas jurídicas produzidas por seus órgãos competentes e obedecendo ao ritual formal exigido por suas respectivas regras serão consideradas válidas, produzindo, por conseguinte, todas as consequências jurídicas que delas advierem.

Com efeito, os veículos normativos publicados por Estados que distribuírem estímulos tributários ou fiscais aos seus contribuintes estabelecidos em seus respectivos territórios só podem ser considerados válidos, mesmo que não tenha convênio que os autorizem perante o CONFAZ.

Carrazza ensina com propriedade que:

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SANTI, Eurico Marcos Diniz (coord). Curso de Direito Tributário e finanças públicas. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1102.

“[...] a validade de uma norma depende, não de seu conteúdo, mas da circunstância de ter sido inserida no sistema jurídico, pelo órgão competente. Enquanto dele não for retirada, por meio de outra norma, editada pelo mesmo órgão competente, ela vigora e produz os efeitos decorrentes de sua aplicação.”75

Pelo exposto, não é somente o fato de tais normas terem sido publicadas à margem do comando estatuído no art. 155, § 2º, XII, “g” da Carta Magna que, de pronto, deverão ser consideradas inválidas. O nosso sistema pátrio possui regramentos específicos para que tais normas sejam corretamente expurgadas e assim tenham seus efeitos devidamente anulados.

O artigo 102, I, “a” da Constituição Federal disciplina tal tema da seguinte forma:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;”

O dispositivo em tela destaca justamente a possibilidade dos entes que se sentirem prejudicados com quaisquer normas federal ou estadual estimularem o STF a se manifestar quanto da inconstitucionalidade de leis ou atos normativos que venham a desrespeitar a nossa lei maior.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI é meio correto para a propositura de tal manifestação do Tribunal Excelsior, único legitimado para resolver tais conflitos de forma definitiva. Não esquecendo também do controle difuso de constitucionalidade de atos normativos que geram o mesmo efeito para o ente

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prejudicado, todavia somente entre partes, não se expandindo ao rol total de beneficiados.

É desta forma que os Estados prejudicados por benefícios fiscais disponibilizados por outros Estados à margem de deliberação no CONFAZ devem atuar, requerendo a manifestação do STF, no sentido de retirar do ordenamento jurídico as normas inconstitucionais.

Se de outra forma fosse, seria legitimada a possibilidade de autotutela e o total desrespeito ao Pacto Federativo, princípio elencado ao status de cláusula pétrea, como já visto no tópico 1.2.2.2.

Em artigo versando sobre o “Exame de fundamentos relativos à glosa de créditos de créditos de ICMS”, o Dr. Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli dispara que “o STF estabeleceu a seguinte diretriz: a glosa de créditos deve ser feita pelo único

instrumento cabível previsto na Constituição Federal, que é a declaração de inconstitucionalidade, por Ação Direta (art. 102, I, a, CF/88), da legislação que /concede tais benefícios sem a necessária concordância dos demais Estados membros”.76

Daniel Monteiro Peixoto estatui com segurança, quando rebate o Comunicado CAT nº 36/SP:

“Afinal, um Estado membro não está habilitado a proferir juízo de validade em relação às leis de outro Estado. Estão em posição de coordenação, não de hierarquia. Nesse sentido, a postura do fisco paulista acaba ofendendo o próprio pacto federativo e ainda o princípio de separação de funções,

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ICMS – Guerra Fiscal – Exame de fundamentos relativos à glosa de créditos. Disponível em: <http://www.advocacialunardelli.com.br/material/arquivos/artigos/ICMS.Guerra%20Fiscal.Glosa%20de %20Cr%C3%A9ditos.Reflex%C3%B5es.Djalma%20Campos.pgl.08.2007.pdf>.

quando, por ato legislativo ou mesmo executivo, assume funções constitucionalmente resguardadas ao judiciário”.77

Marco Aurélio Grecco corrobora com o entendimento aqui exposto:

“Poderia um Estado, de per si, decidir que determinada legislação de outro Estado é nula?

Não. Pronúncia de nulidade é juízo que só pode ser emitido por quem estiver especialmente habilitado para tanto, segundo as regras de competências constitucionalmente definidas.

Pronúncia de nulidade – no caso concreto, julgamento de inconstitucionalidade de ato normativo estadual por conflitar com a LC nº 24/74 – é competência privativa do Poder Judiciário ao qual estamos todos igualmente submetidos e, no caso de conflito entre Estados, é competência privativa do Supremo Tribunal Federal, a teor do artigo 102, I , “f” da CF/88”.78

Os argumentos expostos nos levam a concluir que quaisquer procedimentos estaduais ou distrital, de consideração de ineficácia de créditos de ICMS como sanção embasada no art. 8º, I, da LC nº 24/75, não terão fundamento nem validade jurídica, pois não podem ser aplicados unilateralmente.

Só o Supremo Tribunal Federal, como órgão jurisdicional guardião da Constituição Nacional, que terá tal prerrogativa e enquanto não houver decisão proferida por este Tribunal não há que se falar em invalidade de crédito, tendo presunção de constitucionalidade as normas que afrontem a Lei Complementar antes aludida.

Veja a explicação de Klaus Eduardo:

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SANTI, Eurico Marcos Diniz (coord). Curso de Direito Tributário e finanças públicas. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1106.

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GRECO, Marco Aurélio. ICMS – Glosa unilateral de créditos por operações interestaduais – a posição do estado de São Paulo – Lei Estadual nº 6.374/89 e Comunicado CAT nº 36/2004 – Necessidade de prévio acesso ao Poder Judiciário. Revista Dialética do Direito Tributário. Ano 2008, n. 148, mês JAN, páginas 110-131. (34.336.2).

“Em outros termos, somente após a declaração de inconstitucionalidade do incentivo pelo Poder Judiciário, órgão detentor da capacidade de editar que inibam a eficácia de quaisquer atos legislativos estaduais, é que poderá o Ente que se julgue prejudicado expedir atos unilaterais de glosa de créditos. Antes disso, qualquer norma estatal que venha a vedar o crédito fiscal ao estabelecimento recebedor da mercadoria, ou tomador do serviço, estará agredindo o Pacto Federativo”.79

Neste sentido destacaremos a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, justamente o Estado que mais se utiliza do procedimento da glosa de créditos de ICMS nos casos em comento, relativa à apreciação da apelação civil nº 518.847-5/5-00, cujo acórdão transcreveremos parcialmente:

“Outro aspecto que também cobra relevo é o de que o comunicado, tal como editado, pretende fazer as vezes de provimento jurisdicional e mais, usurpar o mister constitucional do controle de constitucionalidade de leis deferido ao Supremo Tribunal Federal.

Os supostos benefícios “fiscais” instituídos por lei devem ser impugnados pela via própria, e não obviados por mero ato normativo infralegal. Tanto é assim que os inúmeros diplomas do anexo I (os quais a apelada pretende não reconhecer) são objetos de diversas ações declaratórias de inconstitucionalidade intentadas pelo Estado de São Paulo. À exceção de liminar deferida pela Excelsa Corte, ou julgamento definitivo destas Adins, contam as leis com plena aplicabilidade, em face a presunção de constitucionalidade que detém.

Desse modo, por estas razões e ousando divergir do Exmo. Desembargador relator sorteado para o feito, voto no sentido de provimento do recurso para conceder segurança e afastar as restrições do comunicado CAT 36/2004”.80

Em bom esclarecer que o presente trabalho não direciona nenhuma apologia ao estabelecimento de normas inconstitucionais pelos Estados, no intuito de conceder incentivos fiscais sem a escorreita deliberação por seus pares em sede de CONFAZ. Só queremos expor a adoção dos procedimentos corretos para a

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A guerra fiscal do ICMS: uma análise crítica sobre as glosas de crédito. p. 156.

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expulsão de tais normas do ordenamento jurídico, utilizando-se para tal, dos meios constitucionais elencados.

3.5.4. Ditames constitucionais acerca das exceções ao Princípio da Não-