Esclarecidos os alicerces que permitiram reconhecer o direito contra a autoincriminação, passa-se à etapa intermediária da análise histórica do direito. A afirmação do direito contra a autoincriminação representa a sua expansão para além dos territórios de resistência ao sistema inquisitivo. Na verdade, a expansão do sistema acusatório é responsável por dissipar a ideia de uma vasta proteção ao acusado, a partir da limitação do poder de punir do Estado, entre elas inserida a de não se autoincriminar. Esta expansão, por sua vez, decorre de uma complexa guinada da história do ocidente a partir do movimento iluminista.
Promovendo um salto histórico, é possível avançar para um contexto em que a formação dos Estados absolutistas já havia se consolidado e demonstrado seus efeitos sobre os indivíduos. O Estado arbitrário, que negava os direitos inerentes à condição humana, decorria de uma postura ilimitada do uso da força pelo Estado, para consecução dos seus fins e reafirmação de poder. Este quadro gerou uma profunda insegurança e insatisfação dos cidadãos sujeitos a tais poderes, com ênfase do excesso do direito de punir, praticado pelo Estado como forma de reafirmar sua autoridade. Promoveu-se uma insatisfação que irradiou em diversos sentidos, alimentando a visão crítica de tudo aquilo que se apresentava consolidado e em diversas áreas: na ciência, na religião, na política etc81.
O novo contexto que se estabelecia, propiciou que o movimento, baseado em uma concepção humanístico-individualista, ganhasse força por toda a Europa, buscando instaurar o livre-pensamento, especialmente pela substituição dos dogmas que passaram a ser negados, pela razão que ganhava autonomia como elemento fundamental na construção de qualquer saber. Esta visão crítica atingiu, finalmente, a própria concepção de Estado e poder que
80FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 131.
81SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 54.
existia, negando o poder inato e divino que reinava, substituindo por um pacto social em que a liberdade seria um elemento fundamental. 82
Entre as diferentes formas de manifestação do movimento iluminista, a de base francesa melhor simboliza a influência que esta nova filosofia representou para a construção da sociedade ocidental. A premente necessidade de rever a posição do indivíduo frente ao poder do Estado conduziu ao reconhecimento de direitos naturais, que lhe pertencem em função da própria condição humana e implicam em uma inviolabilidade do indivíduo. O movimento, apesar de realizar profundas modificações na Igreja, não era um movimento antirreligioso.83 Na verdade, as modificações realizadas eram em razão do Poder que a Igreja exercia e dos instrumentos que se valia para sua manutenção. Desta forma, até mesmo a nova concepção do indivíduo, baseada na sua afirmação como centro e objetivo de tudo aquilo que se pensava, partiu de uma razão religiosa: o ser humano, em razão do simples fato de se identificar como único ser portador de razão e criado à imagem e semelhança de Deus, deveria ser portador de um tratamento de igual dignidade, não sendo lícito o Estado deixar de respeitá-los.84
Se, em apertada síntese, o movimento Iluminista foi crítico, desconstrutor das relações de poderes existentes e reconstrutor de novas formas de conceber o poder do Estado, um dos grandes objetos que este movimento modificou foi a persecução criminal, um atroz representante do Poder do Estado sobre os indivíduos. No Estado absolutista, o poder de punir do Estado era exercido por meio de um procedimento criminal simbólico, que servia para ritualizar e propagar o terror do que o Estado era capaz de fazer com o indivíduo. A ruptura com essa ideia conduziu à construção do procedimento criminal com o objetivo humanístico moderno: estabelecer limites ao dever-poder de punir do Estado.
Como frisado anteriormente, o movimento não se limitou a uma área do saber, mas sim, uma complexa revisão das estruturas sociais consolidadas, o que apenas foi possível com a colaboração de diversas mentes célebres que contribuíram com suas propostas, teorias e saberes, entre eles, John Locke, Copérnico, Galileu, Newton, Voltaire, Rousseau, entre tantos outros. Um nome destaca-se em relação ao objeto de estudo investigado, sendo impossível analisar o processo penal moderno sem retomar seus pensamentos. Cesare
82SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 57.
83SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 55.
84SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 8. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2010.
Beccaria representa não apenas um filósofo iluminista, mas uma concepção de direito e processo criminal humanisticamente pensado, além de uma crítica racionalmente construída sobre aquilo que, até então, imperava como direito e procedimento voltado ao fato delituoso.
Conforme esclarece Walter Nunes da Silva Júnior,85sua importância não decorre apenas do fato de suas ideias e de sua obra principal ter antecedido os principais documentos de manifestação de direitos do homem da época – “Dos delitos e das penas” data de 1764, enquanto a Constituição Americana e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão datam, respectivamente, de 1787 e de 1789 –, mas que o pensamento por ele construído, não apenas emana e proclama direitos que representavam os novos anseios do indivíduo, mas sim, de forma racionalmente dirigida e criticamente elaborada, expõe as fragilidades de fundamento em que o procedimento criminal se aportava, desconstrói os alicerces sob o qual o direito de punir do Estado era exercido de forma obtusa. A partir disso, reconstrói as bases de um novo direito de punir, legitimamente limitado por direitos conferidos ao acusado.
Influenciado por outros pensamentos e pensadores de igual relevo e cujas contribuições também representam a base da compreensão de Estado moderno86, Beccaria explicita que o poder-dever de punir do Estado decorre daquela margem de liberdade que o indivíduo abre mão, ao incorporar-se à sociedade, mas que apenas pode ser exercido se fundamentado em bases legais, em razão da transgressão de normas de condutas e com o objetivo de restabelecer a ordem jurídica.87
Partindo desta ideia, o marquês de Beccaria passou a criticar tudo aquilo que compunha o procedimento criminal e que não se dirigia ao fim de estabelecer limites do poder de punir do Estado, por isso foi uma das primeiras vozes a insurgir contra os julgamentos e acusações secretos, a demora do processo, a ausência da oportunidade de defesa do acusado, a aplicação de prisões e castigos antes do julgamento e, com ênfase para esta pesquisa, a condenação de alguém com base em confissões construídas pelo uso da tortura, a obrigação do acusado de fazer de juramentos de dizer a verdade, os interrogatórios e a posição que o réu era tomado no processo.88
SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 59.
86 Entre eles, destaque para a influência de Montesquieu e Rousseau e suas construções científicas na obra de Beccaria. Cf.: SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 61.
87BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 38.
88BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 39. Para conferir estas e outras percepções da contribuição do ilustre pensador, Cf.: SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 63 ss.
É possível atribuir ao pensamento beccariano uma das primeiras concepções racionalizadas do direito contra a autoincriminação, entendido como um direito relacionado à aplicação do processo penal, que busca garantir ao indivíduo a liberdade por meio da restrição do poder do Estado. A sublevação do autor a respeito do uso da tortura e dos juramentos representa bem a concepção esclarecida que desenvolveu da forma como deveria se encaminhar o procedimento criminal e do papel do acusado. Ao vislumbrar que a regra do processo era fazer com que o acusado assumisse a culpa a qualquer custo, valendo-se mesmo da tortura para atingir tais objetivos, Beccaria denuncia que isto representava uma ofensa entre as leis e os sentimentos naturais do homem, já que nenhum homem iria, de verdade, contribuir para a sua própria destruição e que o uso da dor enfraquecia todo aquele, mesmo que fosse culpado ou inocente.89
Aquilo que o pensamento de Beccaria criticava e o modelo contrário ao vigente que instigava a construir, nada mais é do que a retomada do sistema acusatório que se desenvolveu na Inglaterra, porém que permanecia com aplicação restrita às terras europeias insulares, influenciado por uma releitura humanística do movimento iluminista. O direito contra autoincriminação se afirma a partir do instante em que se recupera o sistema acusatório.90 Por isso mesmo, é possível verificar, ainda antes da clarividência de Beccaria, uma concepção racional do direito contra a autoincriminação na matriz inglesa, como bem observa Hobbes91, ao afirmar que ninguém deveria ser obrigado a acusar a si mesmo ou a outrem cuja condenação transforme a sua vida em angústia. Também repudia o uso da confissão obtida por meio de tortura, ao reconhecer que tudo aquilo que dessa forma se
89BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
90 HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdos e contornos do princípio contra a auto-incriminação. Campinas: Bookseller, 2005. p. 105.
91 Entre as passagens relevantes de sua obra “De Cive”, destaca-se: “Da mesma forma que nenhum homem é compelido por qualquer Pacto para acusar a si mesmo, ou de qualquer outro, por cujo dano é semelhante para adquirir-se uma vida amarga, (...), pois é em vão que o testemunho que se presume ser corrompido por natureza; mas apesar de ninguém estar vinculado a acusar a si mesmo por qualquer compacto, mas em um Julgamento público ele pode, por meio de tortura, ser forçado a responder, mas essas respostas não são testemunho do fato, mas contribui para a busca de verdade; de sorte que se a parte de sua resposta feita sob tortura for verdadeira, ou falsa, ou se ele não responder a tudo, qualquer coisa que ele faz, ele faz isso por direito. (...)”. E uma tradução livre e adaptada do original: “Likewise no man is tyed by any Compacts whatsoever to accuse himself, or any other, by whose dammage he is like to procure himselfe a bitter life; (...); for in vain is that testimony which is presum'd to be corrupted from nature; but although no man be tyed to accuse himself by any compact yet in a publique tryall he may, by torture, be forc'd to make answer; but such answers are no testimony of the fact, but helps for the searching out of truth; insomuch as whether the party tortur'd his answer be true, or false, or whether he answer not at all, whatsoever he doth, he doth it by Right. (...)” HOBBES, Thomas. De Cive. E-book
digital. p. 17. Disponível em:
http://books.google.com.br/books?id=WssPvaw7qEcC&printsec=frontcover&hl=pt- BR&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=true
confessa, na verdade se faz para aliviar o tormento e preservar a própria vida, não sendo possível dar-lhe o mesmo valor que um testemunho.
Em função de seu reconhecimento no modelo inglês anteceder as demais garantias que consubstanciaram a formação do modelo acusatório de persecução criminal na retomada iluminista, é que se pode atribuir ao direito contra a autoincriminação a qualidade de primeira máxima do garantismo processual acusatório.92 E desse aspecto basilar resultaram alguns corolários que, relembrados por aqueles que praticavam a reconstrução da forma de persecução criminal por moldes humanistas, foram nele inseridos como direitos, tais como: a proibição de exigir os juramentos do imputado, o direito ao silêncio como faculdade de comportamento do acusado, a proibição do uso da violência para obter a confissão e também o valor relativo atribuído a esta prova, além do direito à defesa.93
A distinção fundamental que foi atribuída ao pensamento de Beccaria, não decorre de um ineditismo de suas críticas e posições, mas sim o contexto com que elas foram percebidas e a influência que realizou. Enquanto para Hobbes, filósofo inglês, era natural compreender, dentro do sistema acusatório que lhe era comum, esses valores que constroem o direito contra a autoincriminação; para Beccaria a realidade era distinta e inversa, com a tortura institucionalizada e banalizada, o procedimento criminal dirigido ao exercício de um poder absoluto e à sua manutenção e ausência de direitos dos indivíduos.
Neste contexto, as contribuições do italiano incentiva aquilo que pode ser identificado como expansão do sistema acusatório. Suas objetivações agrupadas negam o procedimento inquisitivo instituído e clamam por um novo modelo. Este novo modelo se alinhava com a experiência inglesa de persecução criminal e, assim, movido com a força da(s) revolução(ões) que o movimento iluminista permitiu, o sistema acusatório expande suas fronteiras e chega à Europa continental. A compatibilidade entre o modelo acusatório e os novos anseios surgidos não é uma coincidência histórica. Na verdade, aquilo que a Inglaterra há muito tempo atribuía como função do procedimento criminal, passou a ser também o objetivo buscado pelos novos movimentos, qual seja, a limitação do poder de punir do Estado. O sistema inquisitivo e acusatório diferenciavam-se sob inúmeras perspectivas. Enquanto no inquisitivo não havia acusador definido, sendo o próprio juiz baseado em relatórios secretos quem praticava os atos de acusação, no sistema acusatório havia um
92FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 560.
93FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 560.
acusador definido, a quem competia o ônus de acusar. O modelo inquisitivo cercava todos os seus passos e procedimentos de segredos e sigilo, enquanto seu oposto tornava os atos públicos, ou seja, o primeiro tinha uma natureza não confrontadora e o segundo eminentemente confrontadora. No primeiro, havia uma presunção de culpa do acusado e o procedimento objetivava confirmar essa presunção, e no outro se exigia que a acusação provasse o caso. Em um, os juramentos autoincriminatórios faziam parte do ritual de condenação, a tortura era instituída como forma de construção de prova e a confissão determinava o sucesso do processo; no outro tudo isto era afastado.94Até mesmo a forma de avaliação das provas eram opostos.95Todas essas diferenciações reforçaram a preferência que o movimento iluminista tomou pelo sistema acusatório, em face do estabelecido poder inquisitivo.
Se hoje, como será visto adiante, o sistema acusatório é, com exclusividade entre os modelos já experimentados, aquele que se mostra compatível com os preceitos do direito constitucional e permite o reconhecimento do direito contra a autoincriminação, neste período da história, ele simboliza a força que impulsionou o direito contra a autoincriminação à sua afirmação, como corolário do próprio modelo de persecução, a partir da reformulação humanística realizada.
Alguns dos cânones do sistema acusatório foram assegurados nas maiores expressões de cunho jurídico, devido às modificações realizadas pelos movimentos reformistas: a Constituição Americana de 1787 e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Entre eles, podemos verificar, por exemplo, o princípio da legalidade e a presunção de não culpabilidade. No entanto, o direito contra a autoincriminação não foi expressamente privilegiado com uma previsão expressa nesses documentos. Seu estabelecimento legal só se realizaria algum tempo depois.
94 LEVY, Leonard Williams. Origins of the Fifth Amendment. New York: Oxford University Press, 1968. p. 39.
95 A mudança do sistema legal de avaliação das provas, que tarifava com o máximo valor a confissão, para um sistema de livre convicção que atribuía exclusivamente ao jurado o poder de apontar a determinabilidade ou não de uma prova, representa uma diferença muito relevante entre os modelos. Ao lado da releitura permitida pelo iluminismo e da influência da experiência inglesa que se manteve acusatória, outro fator determinante foi o reconhecimento que, ao não serem demonstráveis logicamente as conclusões de fato que fundamentavam a decisão, mas apenas aceitáveis argumentativamente com preferência sobre outras versões, a “certeza” da verdade judicial fática jamais é absoluta, mas, por tudo o mais, “moral” ou “subjetiva”. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 133.
2.5 A AFIRMAÇÃO DO DIREITO CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO EM UMA