Iniciamos o presente capítulo trazendo a responsabilidade do Estado pelo erro judiciário e também a responsabilidade de modo amplo, a fim de possibilitar uma analogia para discutirmos a responsabilidade estatal em face das vítimas da criminalidade.
A Constituição Federal estabelece, no artigo 5º, LXXV, que o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, e também o preso que for mantido encarcerado, além do tempo fixado na sentença, conferindo a tal dever, o status consubstanciado em garantia e direito fundamental do cidadão, entretanto silencia quanto a vítimas da criminalidade.
Estabelece ainda, conforme preceito insculpido no artigo 37, § 6º da Carta Constitucional que o Estado é responsável pelos atos praticados por seus agentes que porventura causem danos a terceiro, garantindo, assim, que qualquer prejuízo decorrente da atividade estatal, independentemente de caracterizar erro judiciário, será reparado pelo Estado.
Portanto, podemos verificar que o Estado vem sendo responsabilizado em face dos danos que causa e dos erros judiciários, bem como pelo excesso de prazo de encarceramento a que submeta o preso indevidamente. Nesse sentido a doutrina vem se manifestando positivamente já há algum tempo. Com relação a isso podemos citar Yussef Said Cahali:
A responsabilidade civil do Estado pelo erro judiciário representa o reforço da garantia dos direitos individuais. (...) impõe-se no Estado de Direito o reforço da garantia dos direitos individuais dos cidadãos, devendo ser coibida a prática de qualquer restrição injusta à liberdade individual, decorrente de ato abusivo da autoridade judiciária, e se
fazendo resultar dela a responsabilidade do Estado pelos danos causados140.
Do latim respondere141, que significa responsabilizar-se, do vocábulo responsabilidade, que denota garantir, assegurar, responsabilizar-se ou assumir as responsabilidades decorrentes do ato que praticou; infere-se existir uma obrigação, ou seja, um dever a ser cumprido na satisfação do prejuízo causado a terceiros, pendente de indenização.
Nesse sentido, será necessário ressarcir, palavra oriunda do latim
resarcire que se traduz no ato de quem se responsabiliza convolado no pagamento
do dano ou na satisfação da obrigação em dinheiro.
Nesse sentido, a visão da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público vem se aperfeiçoando ao longo do tempo através de diversas transformações, da construção doutrinaria e jurisprudencial, atravessando diversas fases, sempre com inspiração no Estado Democrático de Direito e na Constituição de 1988.
No entanto, apesar do desuso e afastamento da teoria da irresponsabilidade do Estado, que se sustentou perante Estados ditatoriais e absolutistas, hoje ainda existem aqueles que sustentam tal irresponsabilidade, porém seus argumentos não tem mais qualquer embasamento científico.
A primeira fase da responsabilidade civil do Estado, conhecida como a fase da irresponsabilidade do Estado é caracterizada pela efetiva irresponsabilidade do ente público frente aos danos causados aos particulares no exercício das funções típicas estatais ou na sua ausência em que deveria atuar, justificando este comportamento com base em sua soberania e seu poder absoluto.
A fundamentação desse entendimento era de que o Estado era a única e verdadeira expressão da Lei e do Direito, atuando com legitimidade e validade, portanto não havia como considerá-lo violador da norma jurídica que ele, Estado,
140
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado 2. ed. ampliada revista e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 1995, pp. 599-602.
141
CARLETTI, Amilcare. Dicionário de Latim Forense. 7. ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1997, p. 464.
havia criado, pois, não se concebia a constituição de direitos e obrigações contra um Estado soberano e absoluto.
O princípio desta teoria era o de que os agentes do Estado, quando faltavam ao dever por omissão ou violavam a lei, por erros na administração seriam pessoalmente responsáveis pelo dano, respondendo com patrimônio próprio, jamais o ente soberano, Estado.
O particular, com este entendimento, deveria provar a culpa ou o dolo do agente público no exercício da função e estes responderiam individualmente pelo “dano” causado.
Com o reconhecimento dos direitos dos indivíduos perante o Estado e, com a aceitação e difusão da ideia da efetiva necessidade de submissão do Estado ao Direito, como qualquer outra personalidade jurídica, à teoria da irresponsabilidade foi perdendo validade e eficácia, embora países como os Estados Unidos e a Inglaterra ainda utilizassem esta teoria, respectivamente, até 1946 e 1947142.
A segunda fase da evolução do estabelecimento desta responsabilidade civil do Estado, chamada de civilista, adota a teoria da responsabilidade subjetiva, estampada no artigo 15 do Código Civil de 1916, que dispunha que:
As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
A teoria civilista tinha como pressuposto que as ações chamadas atos de império praticados pelo Estado não se enquadrariam na sistemática e abrangência do direito privado, não sendo, portanto, de responsabilidade do Estado os prejuízos causados por seus agentes ao atuarem na condição de agentes públicos; pois, os atos de gestão, desde que praticados pelo Estado, se regeriam pelo direito comum, pelo que haveria a responsabilidade do Poder Estatal somente as vezes se, por culpa do funcionário, o direito de particulares fosse atingido; e somente haveria
142
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 398.
responsabilidade civil do Estado quando, ficasse demonstrada de forma inequívoca a culpa do agente que o executou143.
Em face desse entendimento, pode-se inferir a imensa dificuldade em demonstrar culpa ou dolo do funcionário, para somente depois responsabilizar o Estado.
Por sua vez a Constituição Federal de 1946 iniciou a fase denominada publicista, fundada na teoria da culpa administrativa, baseada na culpa individual do causador do prejuízo, ou na culpa do próprio serviço, denominada culpa anônima. Nesta fase a admissão da culpa anônima em si mesma já representou um progresso em termos de responsabilização do Estado, pois, permite a responsabilização por fatos naturais que deveriam ter sido previstos ou evitados. Por exemplo: O desmoronamento de casas construídas em encostas consideradas áreas de risco com a tolerância do Estado.
Nesta fase necessitava a vítima provar a não prestação do serviço ou seu vicio, caracterizando a culpa lato sensu na prestação do serviço e a consequente responsabilidade do Estado.
A Constituição Federal promulgada em 1988 adotou a teoria do risco administrativo, que traça à responsabilidade objetiva do Estado e a partir da qual, com este conceito, não importando mais se o serviço público foi realizado de forma satisfatória ou não, mas valorando o dano sofrido pela vítima como consequência do funcionamento do serviço público ou de sua inércia, exigindo apenas que se estabeleça a relação de causalidade entre o dano moral ou material efetivamente causado e o comportamento do agente público.
Esta teoria diferencia-se da denominada teoria do risco integral, pois, nesta o Estado seria responsável por qualquer dano causado ao indivíduo, independentemente até mesmo de ser a culpa exclusiva da vítima, incluindo ainda nessa hipótese os casos fortuitos ou de força maior.
O artigo 37, § 6º da Constituição Federal,144 por sua vez, regula a matéria determinando que as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de
143
DELGADO, José Augusto. A demora na entrega da prestação jurisdicional: responsabilidade do Estado – indenização. Revista Trimestral de Direito Público, 14:256/257. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.
direito privado, prestadoras de serviços públicos (concessionárias e permissionárias de serviços públicos), responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o eventual responsável nos casos de dolo ou culpa.
Observa-se que a responsabilidade de que trata a Constituição Federal não se confunde com a responsabilidade civil contratual, que o poder público contrata com o particular mediante contratos administrativos.
Neste sentido, aduz José Alfredo de Oliveira Baracho:
A responsabilidade patrimonial e extracontratual do Estado, por comportamentos administrativos, origina-se da teoria da responsabilidade pública, com destaque para a conduta ensejadora da obrigação de reparabilidade, por danos causados por ação do Estado, por via de ação ou omissão. O dever público de indenizar depende de certas condições: a correspondência da lesão a um direito da vítima, devendo o evento implicar prejuízo econômico e jurídico, material ou moral145 .
Evidente, portanto, que a teoria do risco administrativo, dando os contornos da responsabilidade objetiva do Estado onde se pressupõe a ocorrência do dano, material ou moral ao particular em razão de uma ação ou omissão administrativa do Estado, desde que estabelecido o nexo causal entre o dano e esta ação ou omissão, e a inexistência de causa excludente da responsabilidade estatal.
Embora a Constituição Federal declare a responsabilidade objetiva, Celso Antônio Bandeira de Mello146, posiciona-se a favor de que a responsabilidade será objetiva quando os danos decorrerem de atos comissivos, ou seja, praticados mediante uma ação. No entanto, a responsabilidade é subjetiva quando os danos forem causados por omissão do agente, uma vez que:
144
Art. 37, §6º- “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
145
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo:
Atlas, 2002, p. 896.
146
BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é, só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha em obstar o advento lesivo.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello afirma:
A responsabilidade do Estado por omissão só pode ocorrer na hipótese de culpa anônima, da organização e funcionamento do serviço, que não funciona ou funciona mal ou com atraso, e atinge os usuários do serviço ou os nele interessados. 147
Vejamos que até o presente momento estamos discutindo a responsabilidade do Estado pelos danos infligidos aos cidadãos e anteriormente citamos o caso de erro judiciário. Importa ainda salientar que inúmeras barreiras políticas foram superadas para que tais responsabilidades fossem assim alargadas e definidas, sendo que o nível atual de responsabilização do Estado por suas ações, ou de seus agentes que agem em seu nome, seja de forma comissiva ou omissiva, representa uma conquista expressiva do Estado Democrático de Direito.
No caso em tela, o Estado não deve ser eximido de responsabilidade concorrente, em face das vítimas da violência e criminalidade, pois é evidente a sua omissão e desídia na garantia do direito a segurança pessoal do cidadão. Diga-se que o Estado esta obrigado a prover a segurança pública do povo, portanto deve responder pela ausência do serviço ou por sua ineficiência.
Diante disso é importante trazer a colação o artigo 6º da Constituição Federal de 1988, que preceitua expressamente:
Artigo 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
147
Apud em DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 1º volume, 20. ed. São Paulo:
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Também a mesma Constituição Federal preceitua no capitulo III, intitulado: Da Segurança Pública, em seu artigo 144:
Artigo 144 – A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I – Policia Federal;
II – Policia Rodoviária Federal; III – Policia Ferroviária Federal; IV – Policias Civis;
V – Policias Militares e Corpos de Bombeiro Militares;
Como podemos verificar no texto da lei, o direito à segurança pública foi elevado em nível Constitucional, mas não é só a constituição Federal de 1988 que elenca tais direitos sociais e trazemos breve artigo de Daniel de Resende Salgado148 que relaciona normas internacionais no mesmo sentido:
A propósito, no artigo 2º da primeira Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, estão elencados como direitos naturais e imprescritíveis do homem, a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. Já em 1793, no momento em que a Revolução Francesa empreende uma guinada social, mais uma vez, em nova declaração, o direito à segurança é lembrado; 150 anos depois, a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU repetia em seu artigo 3º: Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
148
Daniel de Resende Salgado é procurador da República, membro do Conselho Penitenciário e coordenador criminal do Ministério Público Federal em Goiás e publicou este artigo no site jornal goiano: O Popular, estado disponível na internet em http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/ artigo_fundamental_dir_seguranca_procur._republica.pdf, acessado em 16/07/2012.
Como podemos verificar nos textos colacionados, há a expressa previsão legal em nível Constitucional e de tratados internacionais estabelecendo como direito social o direito a segurança, já anteriormente previsto desde a Declaração dos direitos do Homem e do Cidadão de 1789, repisado pela revolução francesa e firmemente estabelecido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU em seu artigo terceiro, portanto, não há qualquer estranheza em afirmarmos que a segurança pública e pessoal é um direito fundamental do homem em mesmo patamar hierárquico que o direito à educação, à saúde, ao trabalho ou ainda à moradia, entre outros.
Portanto, ainda que o Estado venha implementando políticas de assistência multidisciplinar às vítimas de violência com a implantação do CRAVI, conforme anteriormente citado, entre outras iniciativas de assistência às vítimas da violência, o ente público deve ser responsabilizado pela violência endêmica, que era prevista e deveria ter sido evitada e que hoje atinge o cidadão causando danos morais e materiais.
A falta de segurança pessoal para viver que reina nas grandes metrópoles principalmente afronta o conceito do mínimo existencial, conceito este de criação doutrinaria com supedâneo na doutrina alemã em que se busca exigir do Estado ações que tornem efetivas e eficazes as garantias mínimas de coexistência em sociedade de seus cidadãos.
De acordo com Sarlet e Timm149, a garantia do mínimo existencial obriga o Estado a ações efetivas que criem condições materiais mínimas para uma vida digna dos seus cidadãos, essa exigência tem fundamento no princípio da dignidade humana, pois ela não estaria garantida apenas para proteção das liberdades individuais dos acusados, mas também a fim prover o cidadão honesto de um mínimo de segurança social, já que sem segurança social não há possibilidade de uma existência digna.
A própria dignidade humana fica comprometida; pois o direito à vida e à integridade física não devem ser apenas uma proibição de sua violação, mas sim uma postura proativa do Estado e da sociedade na sua efetiva proteção, tendo em
149
SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos Fundamentais: Orçamento e Reserva do Possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 23.
vista que a condição intrínseca de pessoa humana digna não dispensa a garantia absoluta das condições mínimas de existência.
Nem se argumente com base no conceito da reserva do possível, aduzindo-se com a falta de recursos materiais, pois, a alocação de recursos é uma questão de prioridade do Estado.
O conceito da reserva do possível foi concebido também pela doutrina alemã e a partir dos anos 70 foi sendo implementado, principalmente na realização do orçamento alemão, sendo, reconhecido pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, que o entendeu e definiu como uma prestação estatal reclamada que deve guardar relação com aquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade.150
Entretanto, conforme demonstrado, a garantia à integridade física, à vida propriamente e à segurança, inclusive dos bens materiais, estão insculpidos na Constituição de 1988 e não podem ser agora minimizados com eventuais alegações de falta de verbas para tal implementação.
Assim o Estado deve prover segurança e uma vez que não consiga garantir efetivamente esta segurança e a integridade física dos cidadãos, deve remediar esta omissão ou, por assim dizer, a sua insuficiência enquanto Estado, amparando os cidadãos que já se tornaram vítimas da criminalidade.
O Estado, portanto, deve ser responsabilizado de forma concorrente, juntamente com o próprio autor criminoso, se este for identificado e preso, a repararem o dano causado pelo ato criminoso em si e nesse sentido inúmeros países democráticos, principalmente na Europa, vêm trabalhando nas alterações legislativas e na formação de fundos a serem utilizados no amparo às vítimas de violência como forma de atender esta justa demanda social, fruto da já citada ineficiência estatal.
150
SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos Fundamentais: Orçamento e Reserva do Possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 29.
CONCLUSÃO
1. O presente estudo examinou o papel da vítima ao longo da história da civilização humana, concluindo que esta tivera um protagonismo acentuado na fase da vingança.
2. A vítima, entretanto, na fase da vingança atuava em face de causas mágicas, religiosas, bem como da obrigação de buscar reparação da honra, com ordem do “pater família”, em busca da harmonia do clã, do grupo, demonstrando, portanto, que já havia pressupostos de ordem pública ainda que rudimentares.
3. Demonstrou-se também que o Estado, ainda que em forma rudimentar, ou ainda a Igreja Apostólica Católica Romana, como instituição unificadora e com a instituição do processo inquisitivo, foi instituindo gradativamente o monopólio de administrar a Justiça.
4. Em consequência dessa evolução, a vítima foi sendo afastada do acusado, tornando-a meramente um meio de prova.
5. Ficou evidente também que no aparato legislativo criminal dos séculos XVIII e XIX havia a preocupação de indenizar e ressarcir a vítima, mas com a separação e especialização da jurisdição alijou-se o Juízo Criminal da fixação da reparação.
6. Desta forma, obrigo-se a vítima a nova empreitada perante o Judiciário buscando na esfera cível a reparação completa e que efetivamente recomponha o dano.
7. Em decorrência da promulgação da Constituição Federal de 1988, que trouxe no seu bojo o artigo 245 no qual há a expressa ordem em assistir às vítimas da criminalidade violenta, a legislação infraconstitucional passou a refletir sobre a necessidade de revalorizar a vítima.
8. A revalorização colocou a vítima de volta ao cenário processual como efetivo personagem do processo, participando ativamente dos atos do processo e também como sujeito de direitos, em face do princípio da dignidade humana e não mais meramente um meio de prova.
9. A própria Constituição Federal já trazia em seu bojo a garantia e proteção aos direitos da personalidade determinando a reparação de todo e qualquer dano sofrido em virtude de ato ilícito, oriundo do particular e do Estado.
10. Com a promulgação da Lei nº 11.719/2008 eclodiu a mudança de paradigma determinando a efetiva reparação da vítima com o amparo da Jurisdição Penal.
11. A referida atuação da Jurisdição Penal não representa qualquer ofensa à ordem Constitucional no que tange aos direitos e garantias do acusado.
12. A referida mudança trouxe controvérsia no que diz respeito à mitigação da separação entre as esferas civil e penal, bem como ofensas ao contraditório, a ampla defesa, ao princípio de correlação e da legalidade.
13. Demonstrou-se que não há qualquer ofensa aos princípios, pois a reparação dos danos sofridos pela vítima em virtude do crime é mero
efeito da sentença penal condenatória com trânsito em julgado, o que já ocorria na legislação anterior, porém sem tanta imperatividade e sem a atuação do Juízo Criminal.
14. O acusado, por sua vez, poderá e deverá sempre promover sua ampla defesa, defendendo-se também desse efeito extrapenal da sentença, consistente na obrigação de reparar o dano, portanto o Juízo lhe dará oportunidade de defender-se da obrigação de indenizar e tal ônus só se convalidará com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
15. A fixação do valor da reparação também será alvo de contraditório para sua efetiva apuração, com todos os recursos inerentes ao moderno processo penal constitucional.
16. Com a específica atuação do Juízo Criminal, com competência acrescida, ficou claro também que tal atuação na reparação dos danos trouxe alentado reconforto à vítima.
17. Buscou-se também além de amparar a vítima, desafogar a Justiça cível e imprimir celeridade, eficiência e garantir efetividade ao direito da vítima em ver-se ressarcida.
18. Demonstrou-se que a Jurisdição é una, portanto não há qualquer ilegalidade na atuação do Juiz Criminal, uma vez que este também