Data analyses 1. Genetic diversity

Viu-se anteriormente que o pensamento sistemático que se cristaliza em meados do século XX era baseado numa concepção de sistema externo, cujos axiomas – identificados com a norma jurídica em sentido restrito – eram dotados dos atributos da coerência e completude; o que supostamente permitiria dele extrair, por meio de deduções lógico-formais (subsunções), todas as conclusões ou proposições jurídicas – teoremas – necessárias à solução dos problemas de interpretação e aplicação desse sistema.

Esse modelo de pensamento sistemático, ademais, exerceu tamanho deslumbramento nos juristas da época, que mesmo as doutrinas do jusnaturalismo, declaradamente refratárias às versões mais radicais daquele pensamento – o positivismo exegético – se limitavam a apontar soluções no interior do mesmo raciocínio baseado num sistema externo, geralmente associadas à composição dos seus axiomas.

Nesse contexto de calma proeminência desse pensamento sistemático, entretanto, uma doutrina alemã da década de 50 do século XX pouco a pouco passou a chamar a atenção de juristas e filósofos afeitos ao pensamento jurídico: a tópica87.

Trazida a lume pelos estudos de Theodor Viehweg (1907-1988) – em obra publicada pela primeira vez em 1953 –, o resgate da tópica aristotélica significou verdadeira

87 _{Não constitui objetivo deste diapasão, perceba-se, explanar a tópica à exaustão, nem sequer demonstrar todos}

os lindes no interior dos quais se aplica o raciocínio que lançou tão renovadas luzes na Ciência do Direito. Empreitada como essa flertaria com um perigoso desvio da finalidade deste capítulo, reputando-se mais apropriado apenas apresentar ao leitor os fundamentos e esquemas mais cardeais da tópica, na exata medida necessária à sua contraposição ao pensamento sistemático. Para uma leitura mais pormenorizada da tópica, cf. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 133-157.

contraposição ao pensamento sistemático88_{, finalmente impondo-lhe críticas que realmente se}

afastavam do seu correspondente modo de pensar.

A tópica é uma técnica – ou melhor, um estilo89 – de pensar orientada pelos e para os problemas, que se desenvolve pela retórica fundada no raciocínio dialético, ou seja, de modo não apodítico. Esse raciocínio dialético, por sua vez, tem como premissas opiniões acreditadas e verossímeis, que devem contar com aceitação geral, fornecendo indicações de como comportar-se em situações aporéticas90.

Basicamente, a tópica preconiza raciocínios dialéticos baseados exclusivamente nos chamados topoi, que são lugares-comuns, pontos de vista utilizáveis e aceitáveis em toda parte, que se empregam a favor ou contra o que é conforme a opinião aceita e que podem conduzir à solução91_.

Opõe-se, portanto, ao pensamento sistemático, que procede do todo. Segundo a tópica, o sistema fixaria as premissas e os próprios pontos de vista a partir dos quais os problemas seriam selecionados e resolvidos, e isso mediante a delimitação igualmente prévia dos limites dentro dos quais a solução pode ser buscada92. Essa crítica é voltada eminentemente ao pensamento formal, lógico-dedutivo, que se mostra insuficiente para os casos mais difíceis (hard cases).

Viehweg93 distingue, ainda, a tópica de 1º grau, pensamento indutivo e intuitivo, mas potencialmente arbitrário; da tópica de 2º grau, pensamento orientado para o problema, que parte dos chamados “catálogos de topoi”, gerais e especiais, aos quais todo e qualquer

88 _{É preciso esclarecer que na tópica, “porém, sua recusa do pensamento sistemático não é total, e por isso é}

melhor falar do pensamento tópico como de uma doutrina assistemática, mais do que anti-sistemática” (LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito: o século XX. Vol. 2, Trad. Luca Lamberti. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 264).

89 _{Nas palavras de Tercio Sampaio Ferraz Jr., tradutor da edição brasileira do principal livro de Theodor}

Viehweg a respeito do tema, “a tópica não é propriamente um método, mas um estilo. Isto é, não é um conjunto de princípios de avaliação da evidência, cânones para julgar a adequação de explicações propostas, critérios para selecionar hipóteses, mas um modo de pensar por problemas, a partir deles e em direção deles” (VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Editora UnB, 1979, p. 3).

90 _{Confira-se a descrição de Viehweg: “o termo aporia designa precisamente uma questão que é estimulante e}

iniludível, designa a ‘falta de um caminho’, a situação problemática que não é possível eliminar, e que Boécio traduziu, talvez de modo frágil, pela palavra latina dubitatio. A tópica pretende fornecer indicações de como comportar-se em tais situações, a fim de não ficar preso, sem saída. É portanto uma técnica do pensamento probemático” (Tópica e Jurisprudência. Op. cit., p. 33, destaques no original).

91 _{O autor alemão acrescenta ainda que “não só há topoi que são universalmente aplicáveis – dos quais tratam}

Aristóteles, Cícero e seus sucessores – como também há outros que são aplicáveis apenas a um determinado ramo. Os primeiros são aplicáveis a todos os problemas apenas pensáveis e representam generalizações muito amplas, enquanto que os segundos servem só para um determinado círculo de problemas. Não obstante, sua função em ambos os casos é a mesma” (VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Op. cit., p. 37).

92 _{VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Op. cit., p. 34-35.} 93 _{Idem, ibidem, p. 36.}

problema poderia recorrer para encontrar uma orientação para a solução, eliminando a arbitrariedade do pensamento sistemático que seleciona previamente os problemas passíveis de solução.

A Tópica, enfim, preconiza um raciocínio dialético baseado exclusivamente nos “catálogos de topoi”, aquelas premissas fundamentais que se aplicam a todos os problemas, mas que não limitam a argumentação, nem a solução jurídica; fornecendo uma tessitura muito mais flexível para adaptar-se aos casos concretos.

E é nesse particular que residem as admoestações mais veementes da tópica ao pensamento sistemático e, paralelamente, uma das implicações mais relevantes do giro- linguístico, aparentemente não incorporada pela maioria dos autores que perfilham esse último modo de pensar.

Isso porque, como já denunciado ao norte, em geral a primazia dada ao sistema pelo pensamento sistemático ocorre mediante um raciocínio excessivamente lógico-dedutivo, segundo o qual o mesmo consiste no único locus em que devem ser buscadas as soluções para os problemas, os quais, nessa extensão, apenas são cognoscíveis enquanto guardarem coincidência com os supostos fáticos previstos abstratamente pelas normas jurídicas que seriam os seus axiomas. Tudo quanto lhe escape é eliminado por representar um problema meramente aparente, ou falsamente proposto94.

A tópica aristotélica, resgatada por Viehweg ao pensamento jurídico contemporâneo como estilo de pensar aporético, que desloca a ênfase do raciocínio, do sistema, para o problema; tem o grande mérito de denunciar a negligência, pelo pensamento sistemático lógico-formal, do papel do discurso e da retórica para a formulação das proposições jurídicas e para a compreensão das próprias normas jurídicas; em cuja base estão, aliás, os fundamentos da dobra da linguagem.

Sublinhando a relação de pertinência entre tópica e a dimensão pragmática da linguagem, valiosa a seguinte lição de Viehweg95:

Por el contrario, la actitud espiritual retórica – para cuyo esclarecimiento recurrimos actualmente a nuevos medios – prefiere la concepción pragmática del lenguaje. (...). Lo que primordialmente interesa aquí es dilucidar cómo se lleva a cabo la comunicación. Es necesario investigar el permanente proceso de creación que em la situación de discurso produce significados lingüísticos. Pues aquí no está permitido suponer simplificadamente que estos significados están determinados de uma vez para siempre, sin relación situacional.

94 _{Idem, ibidem, p. 35.}

Ora, se a dimensão pragmática da linguagem mostrou serem inadmissíveis posições cognitivas absolutistas, dado o reconhecimento da inidoneidade da linguagem para fundar conhecimentos definitivos e não-situacionais; e se o sistema invariavelmente é constituído por signos linguísticos; vê-se que as críticas da tópica ao pensamento sistemático, precisamente ao raciocínio lógico-dedutivo ao qual ele supostamente estaria vocacionado, procedem96_.

Nesse sentido, como reconhece Atienza97_{, na medida em que a tópica sustenta a}

prevalência “do nível pragmático da linguagem em relação ao sintático e ao semântico, a enfatização do caráter de dependência em relação à situação de toda argumentação e a crítica à ontologização a que tende uma compreensão ingênua da linguagem”, ela, apesar das críticas, “contém algo importante: a necessidade de raciocinar também onde não cabem fundamentações conclusivas, e a necessidade de explorar, no raciocínio jurídico, os aspectos que permanecem ocultos se examinados de uma perspectiva exclusivamente lógica”.

Ao fim e ao cabo, é possível afirmar que a tópica jurídica constituiu não apenas os primeiros passos para as teorias da argumentação mais modernas, como, antes, uma das – senão a – mais contundentes admoestações ao pensamento sistemático que até então dominava o pensamento jurídico ocidental.

A recepção da tópica de Viehweg pela Ciência do Direito, entretanto, não pode dar-se sem reservas. Na linha das já comentadas críticas de Manuel Atienza, a tópica exerce um papel importante, sim, mas não suficiente. Os topoi dos quais ela se vale, dada sua superficialidade e maior abstração, deixam um espaço muito amplo para que a dialética argumentativa possa desenvolver soluções jurídicas concretas, negligenciando a própria função do Direito de garantir um mínimo de certeza, confiança ou previsibilidade de expectativas (segurança jurídica).

A tópica funciona muito bem para a obtenção de soluções razoáveis para todo e qualquer problema, mas não apenas o Direito não se resume à solução de problemas, possuindo igualmente um viés preventivo que se volta à orientação das condutas humanas

96 _{Perceba-se, contudo, não estar-se propugnando, ao fim e ao cabo, a superioridade epistemológica da tópica}

sobre o pensamento sistemático. A tópica apresentada por Viehweg e seus sucessores não é nada imune a críticas. Ao contrário, como bem demonstrou Manuel Atienza, os elementos mais cardeais do pensamento aporético, até mesmo as noções de problema e topos, são vagos e permeados por uma série de imprecisões conceituais, além do que a própria visão de Viehweg a respeito de lógica e sistema, principais elementos de contraste para caracterizar a tópica, pode ser considerada um tanto quanto “estreita” (As Razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. 3ª ed. Trad. Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy Editora, 2003, p. 52-53). Aliás, como anotou o mesmo autor mais adiante (p. 55), “a tópica não permite ver o papel importante que a lei (sobretudo a lei), a dogmática e o precedente desempenham no raciocínio jurídico; ela fica na estrutura superficial dos argumentos padrões e não analisa a sua estrutura profunda, permanecendo num nível de grande generalidade que está distante do nível da aplicação como tal do Direito”.

precisamente a não culminarem em problemas; como a própria solução das controvérsias deve estar adstrita a uma margem mais ou menos reduzida e estável de possibilidades, garantindo a continuidade das relações sociais (segurança jurídica, repita-se).

Esse viés preventivo do Direito não se coaduna com um raciocínio que parte de premissas muito genéricas e que confia unicamente à argumentação a responsabilidade pela obtenção do Direito.

A tendência da última quadra da história de afastar a Ciência do Direito dos lindes das ciências racionalistas, em prestígio às características das ciências empíricas, campo em que a tópica e as teorias da argumentação ocupam lugar privilegiado; revela uma compreensão reducionista da função do sistema, o qual parece ainda fornecer respostas bastante aproveitáveis ao Direito.

Por isso que, no cotejo entre tópica e pensamento sistemático, esse parece melhor atender às virtudes que se espera do Direito, ainda que se reconheça a inidoneidade do modelo de pensamento sistemático até aqui objetado, vale dizer, aquele que tem como pressuposto a coerência e completude das normas jurídicas positivadas e que enxerga as soluções jurídicas a partir de deduções lógico-formais delas.

Essa concepção clássica de sistema, contudo, passou por uma última quebra de paradigma para começar a dirigir-se rumo à concepção aberta já mencionada, qual seja, o reconhecimento da inevitabilidade da interpretação e dos juízos de valor, o que implica a reformulação tanto do método de obtenção das proposições jurídicas (lógica jurídica), quanto da natureza delas (o seu caráter razoável ou aceitável e, não, apodítico).